Estudios Públicos N° 130, 2013

El derecho como forma de la política y de la sociedad

En este ensayo se asume el rol esencial de las instituciones en la configuración de la vida en sociedad. Nuestra debilidad y ventaja radica en gran medida en una naturaleza biológica indeterminada, que nos abre a la exploración y a la acumulación de experiencia. Sin embargo, a su debilidad constitutiva es atribuible que el ser humano sea capaz de las conductas más despiadadas. En contraste, investigaciones etnográficas comprueban que el ser humano responde a arquetipos relacionales muy fuertes, como son la reciprocidad y rituales de pacificación.

Aunque las instituciones se expresan en formas de vida que sólo excepcionalmente se forman por medio de una decisión reflexiva, poseen, a la vez, un sustrato de racionalidad y de adaptación a los instintos. Tampoco su observancia requiere de una particular racionalización. Por eso, actúan como una especie de gramática de nuestra vida de relación.

El derecho ha sido objeto de atención por las más diversas doctrinas políticas y morales. Sin embargo, mientras las ideas filosóficas o políticas expresan la apertura del ser humano a la crítica y al cambio, sólo cuando se transforman en derecho se hacen carne como instituciones. El derecho moderno da forma a la política y al mismo tiempo tiene por función domesticarla. De hecho, cumple funciones muy diversas, especialmente en una sociedad de la complejidad de la moderna.

La posibilidad de cambio hace del derecho el más dinámico de los ordenamientos de conducta. La certeza es una función esencial del derecho, lo que explica que la forma le sea un elemento distintivo. Buena parte de las instituciones jurídicas más relevantes suponen un cierto grado de formalismo, desde la democracia como criterio de atribución del poder hasta las clásicas instituciones de resguardo de los derechos. Por eso, el desprecio de la forma, especialmente en sede judicial, supone privar al derecho de sus funciones sociales más importantes, particularmente como resguardo de la libertad.

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