Opinión El Mercurio, 16 de diciembre de 2012

Las reflexiones finales de Enrique Barros desde La Haya

Enrique Barros B. |

El prestigiado abogado chileno entrega sus conclusiones íntimas de lo que fueron estas dos semanas de intensos alegatos en la Corte Internacional de Justicia. Además, realiza un análisis jurídico de cómo se originó el caso y detalla los principales argumentos que entregó Chile ante los magistrados.

"Escribo estas notas en La Haya, la noche en que han tenido lugar los alegatos finales. Durante el día anterior hemos revisado una y otra vez los borradores. Terminan meses, en verdad años, de actividad apasionante, marcada por la oportunidad de prestar un servicio a un país, que es simplemente el nuestro. Tengo la impresión de que nuestras fortalezas morales han sido llevadas al extremo. Hemos compartido una experiencia irrepetible. El caso está entregado al veredicto de la Corte Internacional de Justicia, un tribunal de derecho, pero existe la tranquilidad de que nada ha quedado entregado a la improvisación".

El trabajo de los agentes

"En la preparación de los escritos, de los extensos anexos documentales y de los alegatos han participado decenas de juristas, cartógrafos, bibliotecarios, geógrafos y diplomáticos. Ello se muestra ejemplarmente en los talentos por completo complementarios de nuestros agentes. El agente principal ha sabido lidiar hacia adentro del equipo y hacia la sociedad política y civil con su reflexiva serenidad. La coagente ha trabajado incansablemente con decenas de jóvenes y funcionarios del ministerio buscando y elaborando la última evidencia legal o de hecho. El embajador Martabit ha hecho un delicado y silencioso trabajo de relación con la Corte, que ha sido de inmenso valor para que el nombre de Chile esté bien posicionado en La Haya y para estar informados de la cancha en que nos habríamos de mover. Las autoridades políticas han monitoreado de muy cerca el asunto y han tomado las decisiones que comprometen la política exterior chilena. Cada cual, desde el primero al último, ha cumplido su tarea con el sentido institucional que distingue a Chile, y que es nuestra gran ventaja relativa".

Lecciones del caso

"El caso también debe enseñarnos que se debe mejorar nuestra propia Cancillería y nuestra conducta internacional. Descuidos incurridos en nuestra conducta histórica permitieron a Perú construir un caso de cierta verosimilitud, aunque la realidad indicaba que los límites marítimos entre los países estaban establecidos in illo tempore . La impresión que queda es que el juicio y los riesgos envueltos pudieron ser evitados si se hubiera actuado con más prolijidad. Es bien sintomático que mucha evidencia muy importante respecto del alcance del tratado haya provenido de iniciativas ecuatorianas (como consta en las minutas de 1952 y 1954) y del propio Perú (con su invitación a materializar el paralelo en el hito 1 en 1968-1969).

La coherencia de la defensa chilena

"La defensa no habría logrado la coherencia alcanzada sin muchas condiciones: la exhaustiva investigación de la documentación (la disponible, porque alguna estaba extraviada o había sido destruida); el rigor en la verificación de cada antecedente relevante, aunque fuera sólo un indicio; la investigación jurídica de los precedentes de la Corte y de la literatura jurídica, especialmente la que indagaba la forma de pensar de la Corte; el aporte de jóvenes abogados muy calificados, dos de ellos trabajando directamente conmigo, y de algunos excepcionales funcionarios de carrera, que dominaban el caso en sus detalles; y, muy importante, el apoyo externo de un estudio internacional de gran jerarquía".

"Miles de horas de trabajo silencioso subyacen a los alegatos. Esta ha sido una orquesta con muchas voces diferentes que armonizan entre sí. Como las de los solistas que estuvieron en el escenario de la Corte el último día".

Los derechos del mar

"El moderno derecho del mar tuvo su origen en la declaración unilateral de Chile, firmada en 1947 por el Presidente González Videla, que estableció soberanía y jurisdicción chilena sobre las 200 millas marinas. Semanas después, esa declaración fue seguida por otra emitida por el Presidente de Perú, Bustamante y Rivero, que luego llegó a ser presidente de la Corte Internacional de Justicia. La declaración peruana establecía expresamente que su zona marítima de 200 mm se determinaba siguiendo los paralelos geográficos. A estas declaraciones siguieron los acuerdos de 1952 y 1954, que también incluyeron a Ecuador".

"Este esfuerzo de solidaridad regional logró lentamente convencer al resto de los países de Sudamérica y a los estados africanos y asiáticos. Luego de largas negociaciones en Naciones Unidas, las 200 millas de las cuales Chile, Perú y Ecuador habían sido los pioneros, lograron aceptación general. Una nueva regla se introdujo en el derecho internacional consuetudinario. Lamentablemente, una vez que se había establecido universalmente el nuevo derecho del mar, Perú intentó una vez más extender su zona marítima. Pero esta vez no lo hace reclamando zonas frente a la comunidad internacional, sino a costa de su vecino y antiguo aliado en esta tarea".

Perú deformó la realidad

"Lo principal, sin embargo, es el propio caso. El caso chileno es simple, directo y coherente. Las piezas del puzzle cuadran perfectamente porque simplemente responde a los hechos y al derecho de tratados. Los abogados peruanos, por el contrario, tuvieron que deformar la realidad, u ocultarla, o también inventarla. Luego de medio siglo de aceptación común del paralelo y de la demarcación de la frontera marítima en el Hito 1, se impuso progresivamente en el Perú una tesis desarrollada por diplomáticos y expertos nacionalistas, que primero consideró perjudiciales los acuerdos de límites, luego instó a su renegociación y, finalmente, le buscó las cinco patas al gato para negarles eficacia. Pero los gatos tienen sólo cuatro patas, por lo que las piezas del puzzle peruano no juntan. Así se explica la extraordinaria circunstancia de que respecto a la naturaleza de la Declaración de Santiago de 1952 se hayan sostenido cuatro tesis diferentes en la memoria, en la réplica, en la primera vuelta de los alegatos y en la segunda, donde finalmente se reconoció que era un tratado".

Cómo ingresé al caso

"Me incorporé al caso antes de la réplica peruana como profesor de derecho civil y abogado de experiencia, especialmente en arbitrajes. Nunca me había metido en el derecho internacional, que no fuera desde la teoría del derecho. Luego de un par de semanas de inmersión en los principales antecedentes, descubrí que el derecho internacional responde a principios análogos, en especial en este caso, a los que he manejado por décadas en mis cursos de derecho civil. Nuestro caso es esencialmente uno de derecho de tratados. Y los principios son esencialmente los mismos que los del derecho de contratos".

"El derecho internacional moderno fue gestado por juristas de intereses universales, como los escolásticos españoles del Siglo de Oro; Hugo Grocio, el gran jurista holandés del S. XVII; y los grandes juristas de la escuela moderna del derecho natural, Puffendorf y Wolf. Todos ellos también establecieron las bases del moderno derecho de contratos. Por eso no es extraño que en el palacio de la Corte haya tenido la gran emoción, el día que se iniciaron los alegatos, de encontrar en un lugar prominente un busto de Andrés Bello, no como autor del Código Civil o fundador de la Universidad de Chile, sino por su gran contribución, más desconocida entre nosotros, al derecho de gentes".

"El paralelo era la solución más razonable"

"La posición chilena es muy simple y consistente: a partir de las declaraciones concordantes de 1947, Perú, Chile y luego también Ecuador establecieron zonas de soberanía y jurisdicción exclusivas que no se superponen entre sí porque están delimitadas por los paralelos. Así, el caso se gana si la Corte reconoce el acuerdo de delimitación por el paralelo, lo que permitiría a Chile conservar a título indubitado los 38.000 km2 de zona económica exclusiva que ha gozado por más de 60 años".

"El caso contiene dos cuestiones adicionales. La primera es accesoria, porque no se refiere al criterio de delimitación (paralelo o equidistancia), sino al punto preciso donde parte el límite marítimo. Expresado en términos civiles, esta es una disputa de demarcación entre vecinos y no una en que se discute la propiedad (como es la que se refiere al paralelo). Esta disputa es por completo excesiva e innecesaria. Excesiva porque la pregunta se refiere a si la frontera marítima está en el Hito 1 o algunos metros más al SW. Si Perú tuviera razón la diferencia en la zona marítima sería de unos 50 km2. Es innecesaria porque siempre se ha entendido que el Hito No 1 es el punto de referencia para determinar la frontera terrestre y la marítima y, en el caso de esta última, así se acordó en 1968-1969 cuando se construyeron faros de enfilamiento que materializaban el paralelo marítimo".

"La segunda cuestión es subsidiaria, porque sólo tiene sentido si Perú pierde el caso principal y la Corte declara que el límite marítimo pasa por el paralelo. Para ese evento, Perú reclama una zona marítima que se encuentra más allá de las 200 millas chilenas. La discusión acerca del altamar es diferente a lo demás discutido en el juicio. Se trata de una zona marítima en la que Chile tiene interés, porque prefiere que la totalidad de sus 200 millas esté abierta hacia alta mar por el oeste. Pero no pretende derecho alguno en esa área. La zona que Perú reclama como triángulo exterior le pertenecería ipso iure si la Corte decidiera que la materia no está definida por el tratado. En tal caso, la delimitación podría ser efectuada por la Corte de acuerdo al criterio de equidistancia. En circunstancias que Chile no reclama derecho en esta zona, Perú plantea en verdad una reivindicación frente al resto de la comunidad internacional".

"El caso principal también envuelve una cuestión de justicia. El abogado peruano terminó su alegato con un aforismo romano: summun ius, summa iniuria . Es una invocación a que la Corte ignore los tratados en beneficio de la equidad majaderamente invocada en las dos rondas de alegatos por abogados peruanos. Lo cierto, sin embargo, es que la posición chilena se funda en el valor de las promesas, pero también en razones de justicia que se asocian al respeto de los tratados".

"Si Perú hubiese planteado en 1952 o 1954 una proposición como la que ahora formula, Chile y Ecuador se habrían levantado de la mesa y se habría frustrado el frente común para establecer un nuevo derecho del mar. El paralelo era la solución histórica y la más razonable".

"Lo mismo vale ahora. Durante décadas se han producido desplazamientos de población y medio millón de personas se han asentado en la costa que se vería afectada por el desconocimiento del tratado. Y las decisiones se han tomado en la confianza de que no había pretensiones peruanas en la zona. Lo más injusto es afectar esas expectativas legítimas. Por eso, pacta sunt servanda no es sólo un principio jurídico formal sino eminentemente equitativo, pues se basa en la confianza que se pone en las promesas hechas por la contraparte en un tratado".

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