Opinión El Mercurio Lunes 25 de noviembre de 2019

¿Poder constituyente originario o derivado?

Arturo Fontaine T. | Joaquín Trujillo Silva |
Foto: William Rojas

Si en el plebiscito acordado la ciudadanía da luz verde a la “nueva Constitución”, se abre una oportunidad extraordinaria para que lleguemos a tener una Constitución sabia, justa, pluralista, duradera, nacida del pueblo soberano.

El acuerdo del pasado viernes 15 reflejó una demanda ciudadana presente en las protestas y que, según las encuestas publicadas, era muy mayoritaria. Ahora se ve hasta qué punto la Constitución es más que un marco jurídico: es un símbolo. Solo por eso pudo transformarse en una exigencia que de algún modo reuniera a todas las demás que —como la urgente alza de las pensiones o las graves deficiencias de la salud pública— son de naturaleza económico-social.

El “pecado original” de la Constitución, como sostuvimos en un libro de varios autores (“1925”, Catalonia, 2018), a la larga hacía inevitable su superación. Para los sectores políticos de oposición que llegaron al acuerdo, la sombra de Pinochet no era exorcizable. La insistencia en partir con “una página en blanco” lo indica. Si el acuerdo interpreta a los ciudadanos comprometidos con la protesta, lo anterior se reafirma. La vida política se orienta y legitima en torno a grandes símbolos. Lo que no significa, por cierto, que sean siempre lo principal, es decir, que no haya otros bienes que sopesar o poner en la balanza.

Si en el plebiscito acordado la ciudadanía da luz verde a la “nueva Constitución”, se abre una oportunidad extraordinaria para que lleguemos a tener una Constitución sabia, justa, pluralista, duradera, nacida del pueblo soberano que escoge a sus representantes para esa tarea, y cuyo resultado se plebiscita. Sin embargo, la Convención, sea mixta o no, podría reclamar para sí el poder constituyente originario y no bastarle el derivativo. ¿Para qué? Para que la “nueva Constitución” no llegue a ser en virtud de la Constitución actual.

El poder constituyente de la Convención, de hecho, nos guste o no, provendrá o derivará de la reforma del capítulo 15 de la Constitución actual. Si y solo si el poder constituyente es derivado puede una ley emanada de la Constitución vigente imponerle reglas. El acuerdo logrado —con su quorum de 2/3, por ejemplo— prueba que el poder constituyente actual limita el poder constituyente de la Convención que crea. El poder originario, en cambio, no está sometido a reglas que no emanen de ese mismo poder. Es lo que ocurre en el caso de una Constitución nacida de una revolución. Lo hicieron los constituyentes de la Constitución de 1980. En efecto, reclamaron para sí el poder constituyente originario, no derivándolo de la Constitución anterior, esto es, la de 1925, que, a su vez, fue concebida con al menos una retórica deferente, como reforma de la del 33.

Pero la Convención pudiera desconocer las reglas que le imponga una ley emanada de la Constitución actual reclamando para sí el poder constituyente originario. Fortalecería esa posición la significación del símbolo: la Constitución vigente es la de 1980 reformada. El símbolo de “la hoja en blanco” podría llegar a interpretarse como prefiguración de esa voluntad: una Convención que se auto-otorga el poder constituyente originario y desconoce, por tanto, la validez de las reglas que le han impuesto. No es un caso imaginario. Ha ocurrido. Incluso la Convención de Filadelfia que aprobó la Constitución de Estados Unidos rompió las reglas que la originaron. Amparándose en la potencia del símbolo se podría querer obtener un poder que, claro, no sería solo simbólico, vaciando de sentido al acuerdo del viernes 15.

Ayudaría a consolidar el alcance del acuerdo zanjar de antemano conflictos potenciales, y disminuir así la incertidumbre, que al reformar el capítulo 15 se estableciera categóricamente que la Convención solo podrá actuar en conformidad con las reglas de dicho capítulo. De no hacerlo así, sus actos serían nulos y el poder constituyente sería recuperado eo ipso por los órganos de la Constitución vigente. La técnica constitucional nació, en cierta medida, para en tiempos de crisis poner bajo el control de la razón símbolos que pudieran convertirse en símbolos exorbitantes. El momento exige sensatez, no saltos al vacío. La “nueva Constitución” no será “blanca” ni “pura”. Será mestiza, como Chile.

Vale la pena ponerse en el caso. “Si los hombres fueran ángeles no sería necesario el gobierno”.

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