Opinión El Mercurio Martes 15 de noviembre de 2022

Side letters : aventurada y costosa distracción

Carolina Valdivia | Leonidas Montes | Rodrigo Vergara M. |

Si Chile busca excluir los mecanismos de solución de controversias de inversión del CPTPP, los mismos mecanismos pactados en tratados bilaterales seguirán estando vigentes y accesibles. El efecto sería nulo.

Después de una contundente votación en el Senado, y tras más de cuatro años de discusión, el Congreso aprobó el Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (CPTPP). El tratado se encuentra en condiciones de ser ratificado y depositado, lo que el Gobierno ha comprometido para este año.

Esto último es una señal positiva, pues el país se encuentra vinculado al CPTPP desde sus albores el año 2006. Es un acuerdo relevante en términos geopolíticos, multilaterales y arancelarios. Además, profundiza nuestra proyección en el Asia Pacífico, la región más dinámica del mundo. A futuro se espera que esta región mantenga y amplíe su liderazgo en crecimiento económico, conocimiento científico e innovación tecnológica.

A pesar de estas buenas noticias, aún no se despejan los posibles efectos de las side letters que justificarían el retraso del Gobierno. Se ha sostenido que estos acuerdos paralelos buscarían excluir la aplicación del mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado del CPTPP. Este argumento exige mayor reflexión. Si bien solo se puede especular sobre estas cartas —no conocemos su texto, ni si han sido aceptadas y, de haberlo sido, si esa aceptación solo acogió la solicitud chilena o si se abrió otra negociación—, la eficacia de las side letters será prácticamente nula. Esto se debe a cuatro consideraciones:

1. El CPTPP se funda en el principio de coexistencia. El tratado reconoce que la “intención de las partes” es que conviva con otros convenios internacionales existentes. Entonces si Chile busca excluir los mecanismos de solución de controversias de inversión del CPTPP, los mismos mecanismos pactados en tratados bilaterales seguirán estando vigentes y accesibles. El efecto sería nulo.

2. Relacionado con lo anterior, Chile ya ha suscrito acuerdos comerciales con los diez estados originales del CPTPP. Con seis de esos países (Australia, Canadá, Japón, Malasia, México y Perú) se prevén mecanismos de solución de controversias de inversión. Así, aun obteniéndose las side letters y excluyendo la sección sobre disputas del CPTPP, ello no alterará la posibilidad de que Chile se vea demandado ante un tribunal arbitral de inversiones al amparo de los tratados bilaterales anteriores. A su vez, dentro de estos seis países están los principales inversionistas en Chile. Por tanto, el riesgo de que Chile se vea enfrentado a controversias de inversión no se evita por la vía de estas side letters.

3. Las side letters podrían generar una paradoja. Si comparamos los tratados vigentes y el CPTPP, este define y acota conceptos que han sido interpretados de manera muy amplia. Esto mejora nuestra posición sustantiva frente a una eventual disputa de inversión. Si por la vía de las side letters Chile se excluye de los mecanismos arbitrales del CPTPP, nuestro país no podría ampararse en las defensas más favorables que circunscriben el uso y sentido de estos conceptos, como es el caso de las “expectativas del inversionista” y lo concerniente al derecho a regular. Esto contradice las pretensiones del Gobierno, ya que el CPTPP fortalece la posición del Estado.

4. El Ejecutivo no ha sido explícito respecto del número de side letters que se deben confirmar. El caso neozelandés nos permite adelantar que es muy improbable conseguir la respuesta afirmativa de los diez países CPTPP. Y aunque los países que consintieron ante la propuesta de Nueva Zelandia, incluyendo este último, podrían estar más llanos a la solicitud chilena, esto tampoco implicaría una mejora para nuestra posición. La gran mayoría de los países con las inversiones más importantes en Chile no respondieron a la solicitud neozelandesa y no se vislumbran motivos para que cambien su respuesta a nuestro país.

La vacilante actitud del Gobierno le permitiría dejar más tranquilos a los miembros de su coalición contrarios al libre comercio y a la inversión extranjera. Si bien este gesto parece ser solo simbólico, también constituye un cuestionamiento a la exitosa política de apertura hacia el mundo que tanto ha beneficiado a Chile. El retraso de la ratificación del CPTPP, usando las side letters, solo sería una aventurada y costosa distracción.

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