Opinión El Mercurio Legal Lunes 8 de agosto de 2022

Las profesiones en la Propuesta de Nueva Constitución: ¿rascando donde no hay comezón?

Pablo Fuenzalida |
Foto: William Rojas

El derecho y las políticas públicas no se reducen a lo que dispone la Constitución, por lo que una vez cerrado el capítulo constituyente, cabrá esperar que la ley y la política recuperen su rol cotidiano en la búsqueda de soluciones.

Al empezar el proceso constituyente cuyo fin se acerca, al menos desde el punto de vista de lo que dispone la Constitución vigente, dediqué una columna a revisar la fisonomía constitucional que han recibido las profesiones en nuestra tradición constitucional. Siguiendo con la autorreferencia, concluí que no existe una tradición constitucional robusta sobre las profesiones, tanto desde el punto de vista ocupacional (es decir, como una forma calificada y legalmente reservada de trabajo) como colectivo (reconocimiento de asociaciones o colegios profesionales en calidad de personas jurídicas especiales). A su vez, a nivel legislativo se apreciaba que el reconocimiento de las profesiones como una materia reservada a la ley por la Constitución vigente fue activamente desarrollada durante los últimos 30 años, mientras el reconocimiento constitucional de los colegios profesionales de 2005 ha ido acompañado de un nulo desarrollo a nivel legal.

Ante la proximidad del plebiscito del 4 de septiembre, parece conveniente volver a analizar ambas dimensiones a la luz de la Propuesta de Nueva Constitución (PNC). 

Desde el punto de vista ocupacional, la PNC se asimilaría a las constituciones que rigieron con anterioridad a 1980 (en estricto rigor, al Acta Constitucional N°3 de 1976), en cuanto no existe una habilitación general a la ley para reservar el que determinadas actividades laborales requieran de un grado o título universitario. Más bien, el foco está puesto en las instituciones que imparten dichas carreras, habilitando a la legislación para extender la gratuidad de los estudios superiores a las universidades privadas.

Esa ausencia de una habilitación general para reservar determinadas labores a profesiones específicas no necesariamente obedece a una suerte de vuelta al pasado. La PNC habla de profesionales de manera indeterminada, sin especificación del grado o título respectivo, para efectos de integrar determinadas instituciones, por ejemplo, funcionarios públicos del Servicio Civil (art. 179), ciertos miembros del Consejo de la Justicia (art. 344) y, curiosamente, del consejo del Banco Central (“profesionales de comprobada idoneidad y trayectoria en materias relacionadas con las competencias de la institución”). Pero fuera de estas fórmulas, lo que caracteriza a la PNC es su enfoque particularista sobre ciertas actividades expertas directa o indirectamente exigidas. La abogacía puede seguir descansando tranquila (art. 108, 113, 348, 368 y 378; y en relación a la asistencia jurídica también el trabajo social y la psicología, art. 113). Las y los profesionales de la educación ven mejorado su estatus considerablemente (art. 43) así como la carrera profesional portuaria (art. 186). Y además se reivindican otros grupos ocupacionales que obedecen más bien a oficios, tanto con y sin certificación oficial para llevarlos a cabo: la medicina tradicional indígena (art. 44), el trabajo doméstico y de cuidados (art. 49), la pesca artesanal (art. 54), la agricultura campesina e indígena (art. 55), bomberos (art. 181) y el comercio en ferias libres (art. 243). 

Esta forma de aproximarse a la regulación de la provisión del conocimiento experto recuerda a ciertos debates académicos en la década de 1970 a favor de “desprofesionalizar” las profesiones, reduciendo su control sobre el acceso a determinados servicios favoreciendo la provisión comunitaria de los mismos. Y, a la vez, refleja una suerte de resignificación de otras formas de trabajo por la vía de elevar su estatus normativo.

Desde el punto de vista colectivo, de los colegios profesionales, la PNC da cuenta de un cierto regateo entre el reconocimiento de los mismos como sucedía hasta 1981 (“Los colegios profesionales son corporaciones de derecho público, nacionales y autónomas...”), pero a cambio de soslayar lo relativo a su afiliación obligatoria (“Sus labores consisten en velar por el ejercicio ético de sus integrantes...”). Más allá de las críticas que pudieran formularse (anticipadas en una columna previa), en caso de ser aprobada esta modificación genera algunos desafíos normativos desde la entrada en vigencia de la nueva Constitución. 

¿Qué clase de potestades tendrán los colegios profesionales para “velar por el ejercicio ético” de sus miembros? La reforma constitucional de 2005 la equiparaba con la jurisdicción ordinaria a cargo de juzgar los actos contrarios a la ética profesional de quienes no se encuentren afiliados a un colegio profesional. Pero guardaba silencio sobre la potestad normativa para dictar reglas sobre ética profesional. La PNC pareciera retroceder al período entre 1981 y 2005, cuando las asociaciones gremiales conocidas como colegios profesionales, al verse precluidas de regular y castigar a sus respectivas profesiones conforme a potestades públicas, echaron mano al Código Civil y su policía correccional para dictar códigos de ética y disciplinar a sus miembros conforme a sus estatutos internos. 

¿Podrán impugnarse sus decisiones? Entre 1981 a 2005 la impugnación sobre esas resoluciones, actualmente apelables ante las Cortes de Apelaciones, comenzó a realizarse por medio de la acción de protección con resultados dispares. Bajo la PNC esto podría realizarse por medio de la acción de tutela de derechos fundamentales, la cual tendrá que regular la ley. Transitoriamente continuará vigente el recurso de protección, pero con una importante salvedad: la PNC no reconoce el derecho a la honra, fundamento usual invocado en contra de las decisiones del colegio respectivo durante dicho período por su carácter infamante, dado que sus sanciones no impedían al profesional sancionado continuar ejerciendo su profesión en forma temporal o permanente.

¿Y qué sucederá con quienes no se encuentren afiliados? Seguirán como hoy, sometidos a la justicia civil que, en esta materia, es prácticamente inexistente por los diversos costos que impone, incluida la incertidumbre jurídica del derecho vigente. 

Por estos días se ha oído decir que en algunas materias la PNC “rasca donde no pica”. En su dimensión laboral, los problemas que aquejan a las profesiones se centran en su distribución geográfica, debido a una mayor concentración de profesionales en ciertas áreas del país, y su heterogénea calidad, a raíz de la dispar formación universitaria existente. Y en su dimensión colectiva, el desigual control disciplinario existente entre colegiados y no colegiados (junto a la confusión de roles disciplinarios con gremiales en el caso de ciertos colegios), que redunda en un desmedro para sus usuarios. 

La política del reconocimiento que pareciera inspirar a la PNC en estas materias (y otras también) no responde a estas dificultades. Afortunadamente, el  derecho y las políticas públicas no se reducen a lo que dispone la Constitución, por lo que una vez cerrado el capítulo constituyente, cabrá esperar que la ley y la política recuperen su rol cotidiano en la búsqueda de soluciones.

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