Opinión El Mercurio Legal Lunes 29 de noviembre de 2021

Representación de trabajadores en directorios de empresas. Evidencia comparada sin exageraciones

Macarena Granese | Pablo Fuenzalida |
Foto: William Rojas

Existe una diversidad considerable a nivel comparado, comenzando por la existencia de estructuras de gobiernos corporativos unitarias versus duales, en las cuales se unifican o dividen las funciones ejecutivas de las de supervisión en uno o dos directorios, respectivamente.

En este intenso año electoral el candidato presidencial de Convergencia Social y actual diputado Gabriel Boric tempranamente propuso iniciar un “proceso de transformación y democratización de los espacios de decisión estratégica de las grandes empresas”, para lo cual ha sugerido una reforma legal a los actuales gobiernos corporativos con miras a entregar “participación de las y los trabajadores equivalente a la representación que tienen las y los accionistas y que exista paridad de género en su composición” (Boric, Gabriel ‘Una propuesta para la gran empresa posestallido social’, El Mercurio 20 de marzo de 2021, página A2). Las experiencias alemana y finlandesa, según el candidato, sustentarían esta proposición.

Una reciente columna de opinión realiza un llamado a evaluar la representación de trabajadores en directorios sin caer en exageraciones. Respondiendo a ese llamado en esta columna entregamos mayores antecedentes sobre experiencias comparadas en la materia (sobre equidad de género en los gobiernos corporativos nos remitimos a una columna anterior).

El modelo de codeterminación alemán

En Alemania existe una larga tradición respecto a instancias de participación de los trabajadores dentro de las empresas, originada en forma libre por medio de contratos colectivos en períodos de postguerra -primero en 1918 y posteriormente entre 1945 a 1951- y, a partir de 1951, lo sería por ley. Esta tradición adopta el nombre de codeterminación o cogestión (Mittbestimmung), sistema conformado por tres instituciones: los comités de empresas (también conocidos como consejos de trabajadores), los representantes de los trabajadores en los directorios de supervisión de las empresas, y el nombramiento de un director de recursos humanos en el directorio de administración.

Los comités de empresa son órganos de representación de toda la fuerza laboral, independiente de si se trata de personal sindicalizado o no, mientras que los sindicatos representan solamente a sus afiliados. A nivel europeo comunitario los comités no tienen derechos de decisión, tan solo de información y consulta respecto a asuntos relevantes de los trabajadores; constituyen una suerte de delegados de personal (Directiva 2009/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 6 de mayo de 2009). En cambio, los comités de empresa alemanes además de contar con derechos de información y consulta, pueden iniciar y concluir acuerdos en materias relativas a salarios y jornadas de trabajo. En caso de conflictos, se debe constituir una especie de mesa redonda paritaria y con un presidente neutral para efectos de conciliar y eventualmente actuar como árbitro. Si bien carecen de incidencia respecto a la definición de políticas estratégicas de la empresa ni intervienen en el nombramiento de los directorios de las empresas, los comités de empresa son considerados el principal elemento de la codeterminación alemana.

La segunda institución de la codeterminación alemana consiste en la representación de los trabajadores en el directorio de supervisión. Antes de analizarla en detalle, cabe hacer una precisión relevante respecto a la particular estructura de los gobiernos corporativos en ese país.

A diferencia del sistema chileno, que sigue el modelo de directorio único, órgano responsable de la toma decisiones de la empresa, nombrado por sus dueños (siendo el caso paradigmático aquel de las sociedades anónimas, elegido por la junta de accionistas), el sistema alemán se caracteriza por contar con una estructura dual: existe un directorio de administración y otro directorio de supervisión. Entre los países que siguen el modelo de directorio único se encuentran Estados Unidos, Japón y Reino Unido; del modelo dual, Brasil; y en el caso de Francia e Italia se permiten ambas alternativas.

El directorio de administración es un directorio ejecutivo, a cargo de decidir los objetivos de la empresa así como implementar las medidas necesarias para ello, y representa legalmente a la compañía. El directorio de administración define la dirección estratégica de la compañía, gestiona recursos humanos, coordina y controla el foco estratégico de la compañía, debiendo mantenerse informado del estado de esta última así como al directorio de supervisión, los accionistas y las autoridades federales.

El directorio de supervisión se encuentra situado entre la junta de accionistas y el directorio de administración. Es un directorio no ejecutivo, nombrado por la junta de accionistas (salvo en escenarios de codeterminación como veremos más adelante), cuya principal función consiste en nombrar (y eventualmente remover) a los miembros del directorio de administración. Como su nombre indica, supervisa y audita internamente al directorio de administración, al punto contar con legitimación activa para demandar judicialmente al directorio de administración en ciertos supuestos. En razón de lo anterior, es incompatible ser miembro de ambos directorios en forma simultánea. Ahora bien, existen algunas materias en las cuales el directorio de administración requiere la aprobación previa del directorio de supervisión. Por ejemplo, para otorgar créditos de la compañía a un miembro de cualquiera de ambos directorios o respecto a decisiones que aparejen un cambio fundamental en los activos de la compañía o en la proyección de sus utilidades.

El debate tras su evolución legislativa se ha centrado en si dicha participación debiese ser paritaria vis-a-vis la representación de los accionistas en dicho directorio. Un primer paso en dirección a la paridad se produjo en 1951, cuando se estableció por ley que la composición de los directorios de supervisión en las industrias de carbón y la metalurgia (acero y hierro) debía contar con representación paritaria de los trabajadores y de los accionistas. A partir de 1976 pasó a ser exigida respecto a todo clase de empresas que cuenten con mas de 2.000 trabajadores. Respecto a las empresas con menos de 2.000 empleados, la legislación laboral exige 1/3 de representantes de los trabajadores en el directorio de supervisión. Si la empresa cuenta con más de 20.000 trabajadores, el directorio de supervisión debe contar con un mínimo de 20 directores.

Los representantes de los accionistas son elegidos por la junta de accionistas mientras que los representantes de los trabajadores lo son por los empleados de la empresa.

Se suele calificar como una estructura ‘cuasi-paritaria’ la composición de este directorio en el caso de empresas con más de 2.000 trabajadores, dado que cuantitativamente accionistas y trabajadores cuentan con mismo número de representantes, pero cualitativamente no gozan del mismo poder. La presidencia del directorio de supervisión debe recaer en uno de los directores elegidos por la junta de accionistas, a quien corresponde el voto dirimente en caso de producirse un empate luego de dos rondas de votaciones. Por otra parte, los representantes de los trabajadores tienen derecho a vetar nominaciones al directorio de administración. Tras este diseño lo que se persigue es reducir los costos de coordinación entre accionistas y trabajadores.

Finalmente, la tercera institución que compone el modelo de codeterminación consiste en la designación de un director de recursos humanos como miembro del directorio de administración. Este director cuenta con los mismos derechos y deberes que los demás directores, siendo elegido por la mayoría del directorio de supervisión.

El modelo de codeterminación finlandés

La experiencia de Finlandia es diversa y más reciente. En vez de crear nuevas instancias de representación de los trabajadores, la legislación de 1978 invistió mayores poderes de codeterminación a los dirigentes sindicales en materia de causales y procedimientos de despido. Es decir, se centró más bien en la dimensión de los comités de empresa y no a nivel de gobiernos corporativos.

Solo en 2007 se produjeron cambios legales a nivel de la administración de las empresas cercanos al modelo de codeterminación alemán, con la Ley sobre representación del personal en la administración de las empresas, posteriormente reformada en 2010. Al igual que en Alemania, se exige un número mínimo de 150 empleados de sociedades anónimas, cooperativas u otras sociedades económicas finlandesas, compañías de seguros, bancos comerciales, bancos cooperativos y de ahorro. En cuanto a derechos y obligaciones, los representantes de los trabajadores se encuentran en condiciones de igualdad con los demás integrantes del órgano respectivo, con exclusión de las decisiones acerca de la elección, despido y cláusulas contractuales relativas a la administración de la empresa, las condiciones de empleo del personal o respecto a medidas de presión laboral como las huelgas.

Sin embargo, en consideración a la tradición escandinava proclive a la auto-regulación por medio de negociación colectiva, la ley distingue dos escenarios posibles para efectos de incorporar mecanismos de representación de los trabajadores: codeterminación voluntaria (existe un acuerdo entre trabajadores y empresa) y codeterminación forzosa (producto de una negociación fallida).

Para efectos de acordar codeterminación voluntaria debe existir una negociación entre el empleador y al menos dos agrupaciones de trabajadores que en conjunto representen a la mayoría de la fuerza laboral. Dentro de los términos del acuerdo se pueden restringir los derechos de voto de los representantes de los trabajadores al interior del directorio.

Si la negociación fracasa, es posible avanzar hacia una codeterminación forzosa bajo los ciertos supuestos. Un mínimo de dos agrupaciones que representen a la mayoría de los trabajadores puede exigir la participación del personal en uno o más órganos de administración de la empresa, teniendo el derecho a nominar representantes a los mismos. La empresa selecciona a los representantes y decide la instancia en la cual participarán, es decir, si a nivel de directorio de administración, del directorio de supervisión o en otra unidad administrativa de la compañía relacionada con las utilidades de la empresa. La ley reserva una cuota de 1/4 de los integrantes del órgano respectivo para estos representantes, fijando un mínimo de 1 a un máximo de 4 representantes de los trabajadores. En cualquier momento estas reglas pueden ser modificadas por mutuo acuerdo entre las partes.

Otros modelos de codeterminación en Europa

Existe una difusión generalizada de diversos modelos de codeterminación en Europa. Así, respecto a empresas privadas, 16 de los 28 estados miembros de la Unión Europea cuentan con leyes de codeterminación. En Croacia, Eslovaquia, Francia, Luxemburgo y Países Bajos, dependiendo del tamaño de la empresa, es bajo 1/3 y, en algunos casos, es voluntario, mientras que en Austria, Dinamarca, Eslovenia, Hungría y República Checa establecen 1/3 obligatorio en los directorios (en algunos casos corresponden a directorios de supervisión, y en otros son directorios unitarios). Bulgaria, Polonia y Suecia cuentan con regímenes de codeterminación de alrededor de un tercio de los miembros del directorio (dependiendo nuevamente del tamaño de la empresa). España, Grecia, Irlanda, Malta y Portugal cuentan con legislación al respecto solamente para las empresas del sector público. Finalmente, Bélgica, Chipre, Estonia, Italia, Letonia, Lituania, Rumania y Reino Unido carecen de legislación sobre la materia.

Esta difusión de modos de codeterminación obedece en parte al derecho europeo comunitario sobre participación de empleados en las empresas constituidas bajo la forma societaria de Compañías Europeas (Societas Europeae). Estas compañías están conformadas por empresas constituidas a nivel nacional, las cual se asocian formando una nueva persona jurídica para operar a nivel comunitario. La Directiva 2001/86/CE de 2001 sobre participación de trabajadores de Compañías Europeas establece procedimientos de negociación respecto a mecanismos de influencia de los trabajadores en la empresa, los cuales pueden versar sobre la composición de los directorios e incluso llevar a otorgarles representación en los mismos.

Sin embargo, la creación de esta clase de compañías ha estado incentivada por una suerte de subterfugio que permitiría soslayar la codeterminación, ya que en caso de fracasar la negociación, la legislación aplicable corresponderá al país en el cual se encuentra registrada con domicilio esta compañía. Por ejemplo, si una compañía británica se asocia con una alemana, en consonancia con el derecho nacional de esta última en materia de codeterminación, la Compañía Europea podría verse obligada a contar con trabajadores en sus directorios. Ahora bien, si la Compañía Europea está registrada con domicilio en Reino Unido, en caso de fracasar la negociación, la legislación aplicable sería la de este último país, la cual no establece requisitos de codeterminación. Por lo tanto, ante la posibilidad de soslayar por esa vía dichas obligaciones, el poder negociador de las empresas alemanas sujetas a obligaciones de codeterminación se ha inclinado a su favor.

Conclusión

Como puede verse el debate sobre la codeterminación empresarial no está centrado únicamente en la integración forzosa de representantes de trabajadores en los directorios de empresas. Los comités de empresa juegan un rol en el quehacer cotidiano de las empresas relevante, dada su cercanía con la vivencia de los problemas de sus trabajadores.

En cuanto a la representación de trabajadores en directorios, existe una diversidad considerable a nivel comparado, comenzando por la existencia de estructuras de gobiernos corporativos unitarias versus duales, en las cuales se unifican o dividen las funciones ejecutivas de las de supervisión en uno o dos directorios, respectivamente. A esto cabe agregar variación en la intensidad regulatoria respecto a situaciones de codeterminación voluntaria, centrada en los requisitos y procedimientos de negociación, en contraste con aquellas situaciones de codeterminación obligatoria, centrada en balancear los derechos de los dueños de las empresas respecto a los intereses de los trabajadores. A estas alternativas cabe agregar los diversos porcentajes o cuotas de representación exigibles en los países que han considerado la participación de trabajadores por mecanismos de codeterminación.

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