Puntos de Referencia N° 276, noviembre 2004.

Discrecionalidad administrativa y nuevas limitaciones a los derechos de agua

Alejandro Vergara Blanco |
  • El Proyecto de Ley que modifica el Código de Aguas establece nuevas y amplias facultades discrecionales para la Administración, limitando por ley simple el libre acceso a los derechos de aguas.
  • Existen aspectos claramente criticables del proyecto, tanto en un debate de ideas como desde el punto de vista de la coherencia de la disciplina del derecho de aguas.
  • Respecto de las aguas subterráneas establece nuevas limitaciones a la adquisición. Además crea nuevas potestades discrecionales para la autoridad.
  • Hay evidencia disponible de los graves problemas del aprovechamiento de las aguas subterráneas, pero el Proyecto aborda parcial y fragmentariamente un tema que merece un tratamiento sistemático.
  • Respecto del medio ambiente, incorpora facultades para la Dirección General de Aguas, lo que es incoherente con el principio de la coordinación administrativa.
  • Respecto de embalses construidos por el fisco, se insiste en darle potestad a la Dirección General de Aguas para constituir derechos de aprovechamiento de aguas en tales "embalses estatales" (sic), a pesar de que ellos deben ser adjudicados a los usuarios.
  • Establece el pago de patentes por la no utilización de las aguas, y con ello se amenaza el papel actual del mercado (esto es, las decisiones espontáneas y descentralizadas de los particulares) como instrumento de reasignación del recurso. Implica alterar el modelo vigente de protección de la decisión espontánea del particular.
  • El Proyecto implica más burocracia en la determinación administrativa del "no uso".
  • Establece limitaciones a la adquisición de derechos de aprovechamiento de aguas, esto es, al acceso a través de nuevas potestades discrecionales obligando a cada peticionario a acompañar "una memoria explicativa en la que se justifique la cantidad de agua que se necesita extraer, según el uso que se le dará".
  • Establece una reserva inconstitucional, dirigida "para el abastecimiento de la población", ante lo cual puede disponer el Director General de Aguas la denegación total o parcial de una petición.
  • Establece el Proyecto la aplicación retroactiva de la nueva ley, a las solicitudes en trámite. Esta cláusula es claramente abusiva, pues implica una invalidez formal y sobrevenida de la solicitud original.
  • El autor postula la necesidad de un nuevo pronunciamiento del Tribunal Constitucional. Uno de los temas que contiene el proyecto fue abordado por el Tribunal Constitucional en una sentencia de 1997, y ello se hizo teniendo a la vista una redacción y unas disposiciones distintas a las que se observan en la actual redacción del Proyecto de Ley, al que se le incorporan aspectos aún más gravosos que los que se observaban a esa fecha.
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