Dentro de la agenda energética anunciada el jueves por el gobierno, se abordan los desafíos del sector respecto de la participación y el diálogo con las comunidades. El documento reconoce la necesidad de desarrollar un diálogo más profundo con la sociedad, dada la judicialización de los proyectos energéticos que se ha venido dando y, si bien no se aborda explícitamente, parte de este desafío tiene relación con la consulta indígena.
Desde que en septiembre de 2009 entró en vigencia en nuestro país el Convenio Nº 169 de la OIT sobre los pueblos indígenas, su implementación no ha sido fácil. A pesar de que su discusión en el Congreso tomó más de 17 años, la ratificación del Convenio no estuvo necesariamente acompañada por un análisis crítico y sistemático de las implicancias que tendría para el Estado y el resto de la sociedad.
Las primeras complicaciones surgieron a raíz de la reglamentación local de la consulta indígena, la que, luego de más de cuatro años de vigencia, ha sido recientemente reemplazada tanto a nivel general como dentro del reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), mediante un proceso representativo, aunque no exento de dificultades. Esta nueva normativa constituye, sin duda, un notable avance en la implementación del Convenio, pero no implica dar por concluida la discusión. Existen, al menos, cinco desafíos que aún están pendientes.
En primer lugar, y a pesar de más de dos años de negociaciones entre el gobierno y los representantes de los pueblos indígenas, aún no existe acuerdo respecto de qué se entiende por “susceptibilidad de afectación directa”. El desacuerdo es relevante, considerando que este término del Convenio gatilla el procedimiento de consulta a las comunidades indígenas cuando alguna materia es susceptible de afectarles. Actualmente, el Decreto Nº 66 define este concepto estableciendo requisitos objetivos que varían dependiendo de si se trata de medidas administrativas o legislativas. Dentro de la nueva institucionalidad ambiental, el concepto se incorporó bajo ciertos impactos ambientales significativos, instaurando, además, elementos específicos para la consulta indígena dentro de la participación ciudadana. Fallos recientes, como el de la Corte de Apelaciones de Copiapó sobre el proyecto minero El Morro, ilustran cómo hoy son los tribunales los que están delineando con mayor precisión este concepto, ya que la falta de consenso mantiene la discusión abierta. Por tanto, si bien la definición debe mantenerse en términos jurídicos que otorguen certeza sobre cuándo y respecto de qué medidas procede la consulta, lograr un acuerdo en esta materia debe ser prioritario.
Asimismo, desde la entrada en vigencia del Convenio, por razones ligadas a la consulta indígena, se han judicializado una serie de proyectos de inversión con implicancias medioambientales. Dado que en el debate sobre el nuevo reglamento no se llegó a un acuerdo respecto de cómo consultar estos proyectos, finalmente se optó por conservarla, para estos casos, dentro de la institucionalidad ambiental, estrategia que también se utiliza en países como Colombia o Canadá. Las ventajas de esta fórmula son mantener la tendencia a la ventanilla única, al mismo tiempo que permite cumplir con las obligaciones de la ley ambiental. Ahora bien, temas como las instancias previas de participación o la regulación de los aportes a las comunidades serán discusiones necesarias de abordar si se quiere fortalecer este camino. Precisamente, la agenda energética señala que buscará la incorporación de las comunidades en el desarrollo y en los beneficios de los proyectos energéticos.
El tercer desafío pasa por la institucionalidad del Poder Ejecutivo. La actual dispersión de órganos encargados de efectuar consultas puede convertirse en una fuente de descoordinaciones e incertidumbres respecto de los criterios aplicables. Por ello, más allá del uso actual del SEIA para consultar proyectos con efectos medioambientales, se hace necesario crear una institución única dentro del Poder Ejecutivo encargada de facilitar la ejecución de consultas indígenas, como se ha hecho en Colombia. Futuros proyectos de ley, como el Ministerio de Asuntos Indígenas, abren la oportunidad para definir esta materia.
El Convenio establece que la consulta indígena debe efectuarse por medio de instituciones representativas de los pueblos indígenas. Frente a la incertidumbre actual respecto de quiénes deben ser los consultados, un cuarto desafío radica en cómo los pueblos indígenas pueden crear dichas instituciones. En este proceso, el Estado, en vez de imponerles una institucionalidad completamente definida, debiese permitir que sean los mismos pueblos quienes determinen la estructura y funciones, respetando también su diversidad cultural. En Australia, por ejemplo, la propuesta del Estado para crear un órgano nacional representativo de los pueblos indígenas se limitó sólo a los principios básicos, dejando que los propios pueblos decidieran respecto a los roles, estructuras y funciones del órgano. Contar con instituciones representativas fuertes, como en Noruega, permite tener procesos de consulta indígena más efectivos y otorgar claridad respecto a quiénes debe consultarse en cada caso.
Por último, ¿cuál es la mejor forma de regular la consulta indígena? En vista de las dificultades observadas estos años y, tal como ha reiterado el Tribunal Constitucional, a mediano plazo pareciera que una ley acotada a la regulación de la consulta y la participación indígena, como se hizo recientemente en Perú, permitiría otorgar certeza jurídica, establecer directrices claras y darles contenido a los conceptos fundamentales.
Hasta ahora la puesta en marcha de la consulta indígena del Convenio ha sido una suerte de ensayo y error. Si bien los privados y las comunidades deben cumplir con sus obligaciones, incluyendo su participación de buena fe en los procesos, hoy es el Estado el que tiene el mayor desafío de institucionalizar la consulta indígena de forma que otorgue certeza jurídica a los inversionistas, cumpla con las obligaciones establecidas en el Convenio y respete los derechos de los pueblos indígenas. Frente a estos desafíos institucionales y legales, lo más acertado parece seguir un camino de avance paulatino, aprendiendo de la experiencia, para establecer una regulación que cuente con la legitimidad de todos los actores involucrados.
