El borrador de nueva Constitución contiene desafíos importantes para los operadores jurídicos de mañana. Entre ellos, uno de los más desafiantes, qué duda cabe, es la plurinacionalidad.
Qué tan “indigenista” es el borrador de la nueva Constitución es una pregunta que ha estado rondando el debate público desde los inicios de este proceso. Si bien es la Constitución con más tintes indigenistas de nuestra historia, el real alcance de esto no queda claro.
En primer lugar, la plurinacionalidad (que se transformó en el concepto clave en estas materias) plantea como deber para el Estado respetar, garantizar y promover, con participación de los pueblos y naciones indígenas, el ejercicio de la libre determinación y de los derechos colectivos e individuales de que son titulares dichos pueblos y naciones. Estos pueblos y naciones son once: Mapuche, Aymara, Rapa Nui, Lickanantay, Quechua, Colla, Diaguita, Chango, Kawashkar, Yaghan y Selk’nam. Además, en el plano de titulares de derechos colectivos, se agrega el pueblo tribal afrodescendiente chileno.
A lo largo del borrador podemos encontrar la plurinacionalidad en relación con cuatro materias relevantes: (a) estructura orgánica del Estado, (b) procedimientos legales y judiciales, (c) titularidad de derechos individuales y colectivos, y (d) principio general del Estado. Veamos cada uno de estos:
En cuanto a la estructura orgánica del Estado, deberá garantizarse la representación de los pueblos en los órganos e instituciones del Estado. Junto a estas normas, el borrador introduce nuevos órganos dedicados exclusivamente a los pueblos indígenas. Es el caso de las Autonomías Territoriales Indígenas. El grado de autonomía que tendrán es una incógnita, lo mismo que su relación con las demás “entidades territoriales” del nuevo Estado Regional.
En materia de procedimientos se reconoce la consulta indígena sobre asuntos que les sean atingentes, pero de formas contradictorias entre sí. Una norma la trata como un derecho colectivo, imponiendo al Estado una obligación de medios, consistente en establecer mecanismos para la efectiva participación de los pueblos indígenas. En cambio, otra norma la concibe como un deber, imponiendo al Estado una obligación de resultados: los pueblos no sólo deben ser consultados, sino que, además, otorgar su consentimiento libre, previo e informado.
Respecto a la titularidad de derechos, la restitución de tierras como mecanismo preferente también merece algunas observaciones. Por lo pronto, establece una presunción de derecho a nivel constitucional sobre su utilidad pública e interés general. Esto va a amarrar excesivamente las manos del legislador futuro, porque la utilidad pública envuelta en una decisión no es algo siempre evidente. Asimismo, y aunque el carácter preferente de la restitución no excluye la posibilidad de otros mecanismos como, por ejemplo, las compensaciones económicas, los dificulta. ¿Para qué reducir así la capacidad de respuesta del Estado, considerando, además, que buena parte de la población indígena vive en ciudades?
Algo parecido puede decirse sobre los principios. El borrador habla de grupos “históricamente excluidos” -entre los que están los pueblos indígenas- de un modo atemporal hacia el futuro. Sin embargo, las medidas de discriminación positiva suelen tener una mirada temporal, de corrección de injusticias históricas con el objeto de igualar el trato hacia esos grupos en sus futuras generaciones. Una vez superado ese estado desigual, dichas discriminaciones positivas dejan de tener sentido. La norma del borrador no permite adoptar esta razonable mirada temporal respecto de los pueblos indígenas.
El borrador de nueva Constitución contiene desafíos importantes para los operadores jurídicos de mañana. Entre ellos, uno de los más desafiantes, qué duda cabe, es la plurinacionalidad.
