En un escenario global de populismo y autoritarismo tan extendido como el que nos afecta, ésta no es una materia que se quiera dejar a la suerte. Particularmente cuando todo indica que el diseño del régimen político será especialmente precario.
Hace algunos años el constitucionalista Bruce Ackerman invitaba a emanciparse de Montesquieu, aquel jurista francés que cumplió un rol instrumental en proponer una división trinitaria del poder estatal en ejecutivo, legislativo y judicial. La canónica separación de poderes que ha servido de piedra angular al constitucionalismo, argumenta Ackerman, tiene el defecto de invisibilizar muchas otras instituciones fundamentales para el funcionamiento de las democracias constitucionales. Sin ir más allá de la realidad chilena, los ejemplos de tales instituciones abundan en nuestra arquitectura constitucional: el Banco Central, la Contraloría General de la República, el Servicio Electoral o el Ministerio Público.
Mark Tushnet es también enfático al afirmar que estas instituciones son fundamentales para la democracia constitucional. En su opinión, una arquitectura constitucional organizada únicamente en torno a la trinidad de Montesquieu no puede ofrecer a tales democracias las garantías suficientes para su adecuado funcionamiento en un ecosistema institucional en el que los partidos políticos desempeñan un papel central (algo que no existía en los tiempos del pensador francés; no al menos como los conocemos hoy día). La razón de ello es simple: los conflictos y convergencias de interés creados por las interacciones partidistas requieren de ciertas instituciones ‘garantes’ que los administren en forma independiente, creíble y consistente, a fin de preservar ciertos equilibrios o reglas constitucionales. Tal vez precisamente por ello la Constitución de Sudáfrica, al reglamentar estas instituciones autónomas, las agrupa bajo el epígrafe ‘instituciones estatales que apoyan la democracia constitucional’.
Conviene recordar estas ideas en la semana en que la Convención Constitucional ha discutido diversas propuestas sobre la materia. Pero también conviene recordar el contexto global en que estas propuestas están siendo discutidas. Y es que el ascenso de líderes autoritarios y populistas en las principales democracias del mundo ha evidenciado con dramatismo la importancia de estas instituciones para la gobernanza contemporánea. Tan sólo en nuestro continente, Donald Trump, Jair Bolsonaro o Andrés Manuel López Obrador han hecho de las instituciones autónomas uno de sus blancos preferidos, luego comprobar que ellas supusieron uno de los principales contrapesos a sus agendas liberales. El presidente mexicano ha llegado tan lejos con su crítica que incluso ha amenazado con eliminar varios de los llamados organismos autónomos. En su propuesta, el presidente López Obrador ha dicho que busca peregrinar nuevamente hacia Montesquieu: las tareas de estos organismos deberían ser absorbidas por los poderes ejecutivo, legislativo y judicial.
Centrémonos ahora en nuestra propia realidad constitucional. ¿Cómo se divisa que será la arquitectura institucional de las instituciones autónomas? Aunque sólo resta una semana para que conozcamos el primer borrador del texto constitucional, todavía persisten muchas interrogantes sobre su diseño. Los vacíos efectivamente abundan entre las normas aprobadas por el pleno de la Convención: no conocemos el procedimiento para el nombramiento del Defensor del Pueblo, del Contralor General de la República, de los jueces de la Corte Constitucional o de los consejeros del Banco Central. Tampoco sabemos cómo será la gobernanza de la Agencia Nacional del Agua y de la Dirección del Servicio Civil.
Por otro lado, hay un elemento ya zanjado en el diseño de los órganos constitucionales autónomos que resulta particularmente problemático: las extensas delegaciones que se hacen al legislador en aspectos muy sensibles de su orgánica.
Tal vez por la falta de tiempo e imposibilitados de lograr acuerdos sustanciales, los convencionales se han limitado a esbozar en lápiz los contornos generales de las autonomías constitucionales, dejando el resto para ser coloreado por el poder legislativo a través de leyes especiales (la imagen es de Piero Calamandrei). Como resultado, será la ley la que deberá determinar la organización –y, en la mayoría de los casos, también las atribuciones– del Ministerio Público, Consejo de la Justicia, Defensoría Penal Pública, Defensoría del Pueblo, Defensoría de la Naturaleza, Banco Central, Contraloría General de la República y de la Dirección del Servicio Civil. Le corresponderá también establecer las causales y el procedimiento de remoción de los fiscales, del Consejo de la Justicia y del Defensor del Pueblo, así como los sistemas de control sobre el Banco Central.
Estas delegaciones son problemáticas primeramente porque los parlamentarios no tienen mayores directrices constitucionales sobre cómo deben colorear estas instituciones. Es decir, tienen amplia discrecionalidad para regular aspectos centrales de su diseño. Por si fuera poco, para aprobar estas leyes se requiere únicamente una mayoría simple de los parlamentarios presentes (con un quórum para sesionar bastante bajo: sólo 1/3 integrantes de la respectiva cámara). De esta manera, el diseño constitucional propuesto incumple uno de los aspectos más imprescindibles para asegurar la autonomía de estas instituciones: establecer los mecanismos constitucionales que permitan protegerlas de los cambios que puedan ocurrir en los procesos políticos y legales ordinarios dentro de un ciclo electoral (Khaitan, 2022). Pensémoslo así: los convencionales le están pidiendo a los parlamentarios la difícil tarea de no tomar represalias contra instituciones cuya función es hacerles la vida difícil, aún a pesar de lo fácil que les resultará hacerlo en un momento de tensión o crisis institucional.
En un escenario global de populismo y autoritarismo tan extendido como el que nos afecta, ésta no es una materia que se quiera dejar a la suerte. Particularmente cuando todo indica que el diseño del régimen político será especialmente precario. ¿O es que acaso queremos construir sobre arena al diseñar instituciones que son fundamentales para sostener nuestra democracia constitucional?
