El viernes 13 de julio la presidenta Bachelet dirigió una ceremonia donde celebró, junto a algunos ministros y parlamentarios, la promulgación de una ley que protege a los funcionarios públicos que denuncien irregularidades. Esta nueva ley forma parte de la agenda probidad. Como el evento fue utilizado para criticar a Piñera, no nos detuvimos a analizar el fondo de este asunto. Esto es, ¿qué garantías les damos como sociedad a aquellos funcionarios o ciudadanos que denuncien hechos de corrupción? Desgraciadamente esta ley, loable en sus objetivos, es inefi caz por su contenido. La razón es simple: ignora los incentivos.
Estamos de acuerdo en que un funcionario público debe ser muy valiente para realizar una denuncia de corrupción. Arriesgaría su pega. La nueva ley pretende protegerlo. Durante tres meses, o lo que dure la investigación, no puede ser suspendido o destituido. Tampoco lo pueden trasladar de localidad o función, ni lo puede ser califi cado. La denuncia debe ser presentada por escrito, pero existe la posibilidad de que fi rme un tercero. También se puede pedir el secreto (curiosamente esto último prohíbe la divulgación de la denuncia). En lo esencial esta nueva ley sólo protege la pega del funcionario por tres meses o hasta que se resuelva la denuncia. ¿Qué le parece a usted en términos de incentivos? Antes de denunciar, tenía pega asegurada. Después de denunciar, sólo se la garantizan por un tiempo.
Existen leyes efi cientes para detectar y evitar actos de corrupción. La ley de reclamaciones fraudulentas en Estados Unidos -el False Claims Act- es un buen ejemplo. Aunque esta ley privilegia el fraude del sector privado a costa del fi sco, nos permite comprender como valoran los incentivos en la tradición anglosajona. En cambio los chilenos no los valoramos (o quizá algunos prefi eren no hacerlo).
Al parecer el False Claims Act tuvo su origen debido a la venta fraudulenta de pertrechos durante la guerra civil en los Estados Unidos (1861-65). Por ello es también conocida como la Ley Lincoln. Esta ley ha mejorado con el tiempo. Bajo el gobierno de Ronald Reagan se realizaron los cambios más importantes.
El mejor incentivo para que la sociedad participe en el descubrimiento del fraude es que el denunciante -ya sea ciudadano o funcionario público- vaya en la parada. Así lo estipula el False Claims Act. En palabras técnicas, el False Claims Act permite el “qui tam”. De ser exitosa la denuncia, el whistleblower (soplón) recibe entre un 15% y un 30% de lo recuperado por el fi sco. Así se premia al qui tam pro domino rege quam pro se ipso in hac parte sequitor (a “quien emprende esta acción tanto en favor del Rey, como de sí mismo”). Esta práctica legal, dicho sea de paso, tiene sus orígenes en Inglaterra, a fi nes del siglo XIII. Con este mecanismo el denunciante, por descubrir hechos de corrupción, se lleva una buena tajada. ¿Puede imaginar mejor mecanismo para fi scalizar el buen desempeño de la sociedad en términos de corrupción? Y todo esto simplemente usando incentivos.
Ahora bien, para evitar el incentivo perverso a denunciar “por si acaso”, existe una pena. Si entrega evidencia falsa o existe otra causal de mala fe, el demandante debe pagar una multa entre US$ 5.500 y US$ 11.000. Pero lo más interesante son las estadísticas. Por efecto “qui tam”, el año 2006 se recuperaron en Estados Unidos unos US$ 3.000 millones (casi la mitad en salud). De este monto, aproximadamente un 17% fue a parar a los bolsillos de los denunciantes. (*)
Los anglosajones llevan cientos de años pensando en términos de incentivos. En cambio nosotros, sólo ad portas del Bicentenario, promovemos leyes que los ignoran. Peor aún, nuestro gobierno ya inició, con su arremetida en Educación, una nefasta campaña contra el lucro. En Chile los incentivos y el lucro son malos. Esta es nuestra gran diferencia con la tradición anglosajona.
Los hechos de corrupción parecen una práctica cada vez más habitual en Chile. Irónicamente se aprueba una ley inefi caz, y enseguida aparecen nuevos sobresueldos. Una buena ley que permita proteger a aquellos que denuncien irregularidades -e imagino que existen muchas que no conocemos- es una medida necesaria. Pero para ello deben considerarse incentivos. Ignorarlos nos lleva, en el mejor de los casos, a otra ley ineficaz.
(*) Ver http://www.taf.org/stats-fy2006.pdf
