Las normas aprobadas abren espacio a una mayor discrecionalidad judicial y a una difuminación de la responsabilidad fiscal.
El Pleno de la Convención Constitucional (CC) votó el 3 de mayo pasado, el informe de reemplazo del tercer bloque de la Comisión de Sistemas de Justicia. Entre las normas aprobadas hay una que hace justiciables los denominados derechos sociales, lo que es problemático en varios sentidos.
En primer lugar, la acción cautela toda clase de derechos, sin hacer distinción alguna. Esta amplitud de la tutela conlleva el riesgo de separar algo que siempre debe ir unido: gasto fiscal con responsabilidad política. Como sabemos, los jueces no tienen responsabilidad política, es decir, no dependen del voto ciudadano, y, al estar los derechos sociales intrínsecamente ligados a prestaciones estatales, no parece correcto atribuirles esta facultad. Es la ley, es decir, la política, la que debe redistribuir la riqueza en una sociedad democrática, no los jueces. Por tanto, la norma aprobada difumina la responsabilidad fiscal atribuyéndole a los jueces una competencia propia del legislador.
Por otra parte, la larga lista de adjetivos que califican cómo deben ser prestados dichos derechos, aumenta de sobremanera la discreción judicial sobre los mismos. Solo por poner un ejemplo, ¿cómo es una vivienda digna, adecuada, que permita el libre desarrollo de una vida personal, familiar, comunitaria, que tenga “a lo menos” habitabilidad, espacio y equipamiento suficiente, doméstico y comunitario para la producción y reproducción de la vida, disponibilidad de servicios, asequibilidad, accesibilidad, ubicación apropiada, seguridad de la tenencia y pertinencia cultural?
Así, la propuesta de nueva Constitución deja en manos de los jueces el poder para decidir sobre el real alcance de estos derechos. Parece problemático desde el punto de vista democrático privilegiar a un número pequeño de jueces, que no son elegidos por voluntad popular, para la resolución de este tipo de cuestiones. La tutela jurisdiccional aprobada pareciera dejar de lado los principios básicos de representación e igualdad política en la resolución final de estas cuestiones. ¿No son acaso los parlamentarios los más legitimados para decidir acerca del alcance de los derechos y la forma de concretarlos?
Otro asunto complicado recae sobre los destinatarios de esta acción. La CC aprobó una norma amplia al respecto: la acción de tutela puede tener como legitimado pasivo al Estado o cualquier persona, institución, asociación o grupo. De este modo, la norma no comprende a los derechos fundamentales exclusivamente como una expresión de un vínculo entre los particulares y el Estado, sino que, además, entre los mismos particulares. Hasta qué punto pueden los particulares vulnerar los derechos fundamentales y luego responder por ello, es una pregunta que queda abierta y, de nuevo, sujeta a la discreción judicial.
Nos parece que la Constitución española era un buen ejemplo a seguir en esta materia. En ella se establece que los derechos sociales sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que desarrollen dichos derechos. Es decir, entrega su definición y alcance, primero, a la responsabilidad del legislador para, después, dejarlos en manos de la judicatura.
Ahora bien, el carácter subsidiario de la acción de tutela aprobada -es decir, que solamente procede su interposición cuando la persona afectada no disponga de otra acción o recurso para reclamar su derecho-, abre una oportunidad al futuro legislador para crear mejores mecanismos de tutela de derechos sociales por ley. Uno de ellos podría ser a través de los tribunales administrativos, los cuales, según las normas aprobadas por la CC deben “conocer y resolver las acciones dirigidas en contra de la Administración del Estado.”
Sin duda, las normas aprobadas abren espacio a una mayor discrecionalidad judicial y a una difuminación de la responsabilidad fiscal. Para que la cuenta fiscal no quede completamente en manos de la judicatura, será tarea del futuro legislador avanzar hacia la creación de mecanismos especiales de tutela de los derechos sociales, para que esta acción de tutela de los mismos se acote a hipótesis de verdadera urgencia, gravedad y daños graves inminentes o irreparables.
