Desde 1931 hasta 1989 la legislación chilena contemplaba la posibilidad de practicar lícitamente un aborto por motivos terapéuticos. ¿La penalización absoluta del aborto sería entonces un elemento ajeno a nuestra tradición jurídica?
No es fácil definir bien qué constituye una tradición jurídica. ¿Califica como tal una norma y una práctica vigentes por 58 años, como fueron la del aborto “terapéutico” en Chile, en una historia de casi 200 años, como la que tiene el sistema jurídico chileno? Puede ser. Y si no califica para tradición, yo pensaría que, al menos, fue una práctica jurídica que iba camino a transformarse en tradición, si no hubiese sido interrumpida de un modo tan poco elegante en 1989, en los últimos minutos de la dictadura. Este solo hecho sugiere, creo, que la carga de la prueba es de quien defiende la penalización que hoy existe, y que no existía hace 25 años.
De acuerdo al artículo 55 del Código Civil «Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición». ¿Esto daría a la criatura en el vientre materno la calidad de “persona” y “sujeto de derecho”?
Si este artículo se sigue citando aislado e incompleto, puede dar la impresión que sí. Pero si se cita completo, la impresión desaparece, pues la disposición agrega: “Divídense en chilenos y extranjeros.” A la época de dictación del Código Civil, la nacionalidad, es decir, la división entre chilenos y extranjeros, estaba vinculada al hecho del nacimiento, como hoy. Tan vinculada al nacimiento como las restantes disposiciones del Código, en relación con las cuales debe interpretarse el artículo 55, sistemática y no aisladamente. Estas disposiciones condicionan al hecho del nacimiento todos los derechos atribuibles al embrión, al punto de que si no hay nacimiento, se reputan no haber existido jamás. Quienes sostienen que el artículo 55 del Código Civil da al embrión el estatuto de persona y sujeto de derecho, tienen antes que hacerse cargo de la cuestión de la nacionalidad. ¿Qué nacionalidad tiene el embrión?
¿La penalización sin excepciones del aborto, incluyendo casos de violación, inviabilidad del feto o riesgo para la salud de la madre, puede ser considerada como incumplimiento de las obligaciones del Estado chileno en materia de derechos humanos de las mujeres?
Chile es miembro de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, cuyo Comité ha recomendado al país revisar su legislación penal sobre aborto. Por su parte, la Declaración Universal de los DDHH, dice que los seres humanos “nacen” libres e iguales en dignidad y derechos. En el contexto de esta Convención, el Comité de DDHH de la ONU ha pedido recientemente a Chile que en el proyecto de ley que deroga la penalización actual del aborto, se incluya la despenalización por violación e incesto. Por último el Pacto de San José de Costa Rica establece que, “en general”, existe un derecho a la vida desde la concepción. Perfectamente, distintas causales de despenalización pueden ser entendidas como casos particulares que hacen excepción a esa disposición “en general”. Así, por lo demás, lo ha sostenido la Corte Interamericana. En síntesis, no parece haber instrumento internacional que obligue al Estado de Chile a conservar la legislación actual. Los que hay, más bien, aconsejan reformarla.
¿La penalización del aborto terapéutico, al impedir el derecho de las mujeres a decidir sobre su propio cuerpo, violaría la autonomía de las mujeres chilenas?
Sí. El embarazo es una cuestión personalísima de las mujeres, traspasada de su propia intimidad. No es algo en que el Estado pueda intervenir con el peso con que interviene mediante la prohibición penal. Puede intervenir de otras maneras, claro, ayudando médicamente, ofreciendo la posibilidad de dar luego en adopción, aconsejando, incluso; pero no debe suplantar absolutamente la decisión de una mujer sobre su embarazo y sobre sí misma. Este me parece un deprecio especialmente grave que el Estado hace a la autonomía individual. La última palabra la debe tener la madre, no el Estado. Por lo mismo, creo que el aborto no sólo debería despenalizarse por causales específicas, como se propone hoy, sino que a todo evento, dependiendo de voluntad de la mujer. La ley podría establecer condiciones o plazos para manifestar esta voluntad (durante los primeros tres o cuatro meses de embarazo, por ejemplo). Una noción muy elemental de la autonomía individual así lo aconseja. Y también un sentido práctico, porque los plazos, por ejemplo, a diferencia de las causales, no exigen comprobaciones que pueden ser difíciles. Piénsese, por ejemplo, en la causal “violación” y en todos los problemas prácticos que arriesga. El ejercicio de la causal quedará condicionado al resultado de una investigación y juicio, algo que puede durar más de nueve meses. Y la alternativa es peor: presumir el delito para aplicar la causal. Por esto, razones de principio (vinculadas íntimamente a la autonomía) y prácticas, aconsejan al Estado entregar la decisión del aborto a las mujeres.
