Sorprende que se mantenga un sistema de nombramientos parcelado, en que el Presidente, el Congreso e incluso el Consejo de la Justicia, que invade así incluso la justicia constitucional, designen por separado cierto número de jueces.
Una importante recomendación de la Comisión de Venecia fue establecer un Tribunal Constitucional especializado e independiente. La propuesta estima que tales tribunales constituyen un avance esencial de la práctica constitucional del último siglo. Si hacia 1951 solo un 38% de los sistemas jurídicos contaban con una justicia constitucional, en 2011 este número subió a un 83% (Ginsburg y Versteeg, 2014).
Por eso debe apoyarse la propuesta de la comisión de Sistema de Justicia de crear una Corte Constitucional (CC). Este nuevo tribunal ya no ejercería un control preventivo sobre la legislación, atribución que es inusual en las principales democracias constitucionales, sino que conocería cuestiones de inaplicabilidad e inconstitucionalidad de leyes y de otros cuerpos normativos análogos, además de resolver la mayoría de las contiendas de competencias.
Esta propuesta es un avance respecto de otras discutidas por la Convención. Pero persisten abundantes errores conceptuales y de diseño institucional. Por ejemplo, la inaplicabilidad por inconstitucionalidad se concibe como un juicio en abstracto, en circunstancias que la pregunta de constitucionalidad está referida al caso concreto, lo que pone en una perspectiva diferente el análisis normativo. Es también discutible que solo pueda interponerla el juez de la causa, porque ello aleja de la ciudadanía el acceso a la CC. La regla persigue evitar la mala práctica de abusar de la inaplicabilidad con fines dilatorios en un juicio; pero sería preferible que, con ese fin, la propia CC pudiera declarar la inadmisibilidad in limine del recurso.
Pero el error más crítico es el sistema de nombramiento de los jueces constitucionales, una de las “cuestiones más delicadas e importantes” en el diseño de estos tribunales (Comisión de Venecia). Por eso sorprende que se mantenga un sistema de nombramientos parcelado, en que el Presidente, el Congreso e incluso el Consejo de la Justicia, que invade así incluso la justicia constitucional, designen por separado cierto número de jueces.
El modelo propuesto incorpora, como criterio de moderación, la participación previa en algunas nominaciones del Consejo de Alta Dirección Pública. Pero es riesgoso que un órgano cuya tarea es la profesionalización del servicio civil asuma responsabilidades en ámbitos políticos tan sensibles.
En suma, el sistema no contiene frenos y contrapesos que prevengan el partidismo desnudo que ha caracterizado muchos nombramientos de los últimos años y podría politizar un órgano independiente que cumple otras funciones importantes para el buen funcionamiento del Estado.
Todo indica que la nominación debe quedar entregada a un órgano de procedencias parlamentaria, presidencial y eventualmente judicial que sea designado con criterios supramayoritarios, y promueva decisiones fundadas en un discernimiento colegial razonado de las competencias y orientaciones jurídico-constitucionales de los candidatos a ministros. Cada nominación debiera limitarse a una única vacante, para prevenir el cuoteo, sin perjuicio de que el sistema en su conjunto favorezca nominaciones representativas de diversas concepciones jurídicas. Todo el procedimiento de nominación debe tener por finalidad institucional precisa la cautela del bien superior de la supremacía constitucional.
Es también esencial regular con cuidado la renovación por parcialidades de los jueces constitucionales, lo que debiere quedar zanjado en normas transitorias, como ocurrió en 2005. Por último, la propuesta incurre en un gravísimo vacío al introducir la remoción de los miembros de la CC, sin ofrecer causales de procedencia ni un procedimiento adecuado a decisiones tan graves.
Estos reparos pueden parecer sutilezas, pero su trascendencia es proporcional al peso creciente que las CC han adquirido en la gobernanza de las democracias contemporáneas. Especialmente ante conflictos graves, se ha revelado la importancia sistémica de estos tribunales. No solo para resolver polémicas clásicas sobre adjudicación de derechos individuales o sociales, sino en lo que Hirschl denomina la “megapolítica”, es decir, los asuntos de máxima importancia que suelen dividir a una comunidad política.
La desatención del sistema de nombramientos de los jueces constitucionales es esconder la cabeza en la arena: el rol protagónico que han adquirido los tribunales constitucionales los coloca, tarde o temprano, en el centro de decisiones sobre los límites del poder y en la resolución de conflictos de bienes en la sociedad política. Un inteligente procedimiento supramayoritario de designación, dotado de frenos y contrapesos, debe impedir la apropiación de estos tribunales por algún individuo, grupo o movimiento político, con las trágicas consecuencias que ello suele suponer.
