La reciente destitución por decreto del presidente del Banco Central argentino es un llamado de alerta sobre la importancia de las instituciones y la necesidad de cuidarlas. Las instituciones son la forma del poder. Lo vemos en esa forma. Al ver lo conocemos y, conociéndolo, podemos predecir y ajustar nuestras conductas a esa predicción. La forma nos permite decidir sin ser sorprendidos después. En este sentido, la forma asegura la libertad.
En Chile parece haber una razonable densidad institucional, al menos si se compara con la escualidez que de tanto en tanto revela Argentina. Es un activo del país, sin duda, que no hay que perder de vista. Porque está siempre amenazado desde los lados más diversos, por el poder que, naturalmente expansivo, busca siempre rebalsarse. Una amenaza siempre latente es, por ejemplo, la judicatura constitucional. Es decir, los jueces que echan mano directamente de la Constitución para decidir. ¿Por qué?
Porque por su carácter general y abstracto, la Constitución carece, por sí misma, de una forma densa. No tiene la misma que puede tener la ley o un reglamento. La forma de la Constitución tienen que darla los jueces al decidir caso tras caso. Su jurisprudencia debe ir moldeándola, para hacerla predecible frente a la sociedad.
Entre los jueces que trabajan directamente con la Constitución, esa tarea recae con especial peso sobre los hombros de los que integran el Tribunal Constitucional. Esto, pues ellos son los únicos que pueden dejar sin efecto las leyes de la República. Es decir, y para usar las palabras de Bello en el Código Civil, son los únicos que pueden dejar sin efecto una «declaración de la voluntad soberana». Su poder es inmenso.
¿Qué tan buen alfarero ha sido el Tribunal? ¿Cuánta forma ha venido dándole a la Constitución y, a través de ella, a todo el sistema jurídico que está debajo? Hasta ahora, no demasiada, por desgracia. Su jurisprudencia ha sido un tanto errática y, muchas veces, ha concebido una Constitución desbordada, sin una forma que la contenga a ella y al poder de sus intérpretes. Una decisión tomada hace un par de años es aquí especialmente elocuente. No se trata de un fallo final, sino que de una decisión de procedimiento. Esto la hace elocuente: los procedimientos deben ser, con especial intensidad, el reino de la forma.
Fue en el famoso caso de la píldora del día después. En otro caso anterior sobre la misma materia, dos miembros del Tribunal habían firmado un informe en derecho sosteniendo una determinada posición. Con razón, una de las partes solicitó su inhabilitación, pues, en el fondo, ya habían emitido juicio. ¿Qué hizo el Tribunal? Algo insólito: le preguntó a cada uno si se sentía inhabilitado. Uno dijo que sí y se retiró del caso. El otro dijo que no y falló, con una postura igual, claro está, a la que había sostenido en el informe en derecho.
En otras palabras, el Tribunal deja la decisión final sobre un eventual conflicto de interés a quien está, precisamente, afectado por él. Esto ignora el hecho obvio de que una persona que puede estar en una situación de conflicto de interés para decidir algo, tiene el mismo conflicto para decidir si está o no en dicha situación. Pura falta de forma en una materia que, como los conflictos de interés, la exigen al máximo.
La construcción y asentamiento de las instituciones -o la formalización del poder- es una tarea siempre pendiente. A veces, la contingencia la hace todavía más urgente. Si Sebastián Piñera gana el próximo domingo, como parece probable, será el caso. Su triunfo implicará una concentración de poder no vista durante los últimos 20 años. El poder económico y el político se acercarán de una manera especial. Lo mismo el poder simbólico, al menos el que ejerce la prensa tradicional. Esta concentración arriesga el peligro de exacerbar la posibilidad de conflictos de interés, y de un poder desbordable.
La única defensa de verdad aquí serán las instituciones y su forma, por lo que estaremos perdidos si se populariza el ejemplo del Tribunal Constitucional. Si gana, antes que sagaz, trabajador y tenaz, como lo es, Piñera deberá ser un formalista. Mucho más de lo que ha sido hasta ahora.
