Este documento da cuenta de un diagnóstico bastante compartido sobre los defectos de la Administración del Estado que podrían ser objeto de mejoras regulatorias. También hay acuerdo en que la nueva Constitución algo debería decir sobre esto, y en que puede ser una oportunidad para una mejora regulatoria bien pensada.
Este seminario da cuenta de un diagnóstico bastante compartido sobre los defectos de la Administración del Estado que podrían ser objeto de mejoras regulatorias. También hay acuerdo en que la nueva Constitución algo debería decir sobre esto, y en que puede ser una oportunidad para una mejora regulatoria bien pensada. Algo menos de consenso hay, sin embargo, en cuánto debería extenderse la Constitución -en desmedro de la ley y de los reglamentos- sobre la materia. La pregunta con la cual se convocó este seminario, por tanto, no tiene respuestas categóricas ni definitivas. En esto radica, precisamente, su importancia e interés de cara a la deliberación constituyente.
Enrique Rajevic parte señalando algunas constantes en la historia constitucional de Chile sobre la Administración del Estado, que son problemáticas. Una es la indiferenciación entre Gobierno y Administración, lo que ha hecho difícil la materialización de un verdadero servicio civil, por lo que la Administración del Estado sigue demasiado atada a los ciclos del Gobierno, lo que dificulta su profesionalización. Otro problema es el excesivo centralismo de esa Administración. Un tercer problema es la dificultad de someter a control esa Administración, en especial, a un control judicial. Nunca se han creado los tribunales contencioso-administrativos que prometió la Constitución de 1925, ausencia que puede ayudar a explicar estas dificultades de control. Otro problema sería la rigidez en que ha devenido el principio de legalidad respecto de la regulación de los servicios y empleos. Un cierto principio de legalidad es aquí muy necesario, pero si se exagera la nota se corre el riesgo de no poder reaccionar con la necesaria velocidad. Un quinto problema sería una suerte de creación excesiva de órganos autónomos de carácter administrativo.
Para hacer frente a estos problemas, Rajevic propone como principio fundamental el evitar la captura política de la Administración. Una manera importante de hacerlo es separando expresamente Gobierno y Administración, de tal manera de crear una Administración que funcione cualquiera sea el color del Gobierno, ejecutando las políticas que cada Gobierno vaya diseñando. También propone garantizar la igualdad en el acceso y desarrollo en los cargos de la Administración. Además, sugiere permitir expresamente la negociación colectiva y el derecho a huelga para los funcionarios públicos -hoy ocurre de hecho, acota-, de la mano de un mejor estatuto para ellos. Asimismo, propone constitucionalizar la autonomía del Consejo Para La Transparencia y del sistema de la Alta Dirección Pública. La transparencia es un principio muy importante, dice el autor, así como la igualdad en el acceso a los cargos de la Administración y en su desarrollo, como ya se mencionó.
Por otra parte, agrega que la Constitución debe cooperar en la descentralización del Estado, precisando bien las competencias entre los distintos órganos y niveles, con un claro mandato en sus disposiciones transitorias a la potestad legislativa para que ésta siga materializando el proceso. Y respecto de la organización y funcionamiento de la Administración, esta misma potestad legislativa debería otorgar a la propia Administración una cierta mayor flexibilidad para organizarse y funcionar. Además, Esta mayor flexibilidad también podría aumentarse por la vía de reformar la Contraloría General de la Republica.
Éstas, junto a la creación de una justicia contencioso-administrativa, son las propuestas más claramente constitucionales hechas por el expositor, quien las complementa con varias otras que tienen un carácter más legislativo.
Isabel Aninat comparte el diagnóstico hecho por Rajevic. Destaca la importancia fundamental de separar Gobierno y Administración, y de una cierta flexibilidad para que la Administración pueda regularse a sí misma con el objeto de poder reaccionar adecuadamente a las nuevas condiciones que van surgiendo en una sociedad en permanente cambio.
Agrega que ese permanente cambio, además, hace necesaria una mayor capacidad de coordinación horizontal y vertical entre los organismos del Estado. Presenta el ejemplo de la política migratoria. Ella no sólo exige una intensa coordinación entre distintos ministerios, sino que, además y muy especialmente, entre esos ministerios y los municipios, pues son éstos el punto de contacto más inmediato y frecuente que los inmigrantes tienen con el Estado. La Constitución tiene obviamente algo que decir para habilitar esta mayor coordinación.
A propósito de la descentralización, Aninat subraya, también, la importancia de contar con un mecanismo adecuado para resolver los conflictos de competencia que probablemente se van a suscitar entre los órganos nacionales y los subnacionales. Asimismo, destaca la necesidad de pensar bien la descentralización fiscal.
Por otro lado, enfatiza la importancia de la Contraloría General de la República en la modernización general del Estado, pero reitera con Rajevic el hecho de que, para que esto ocurra, la propia Contraloría debe ser modernizada. También concuerda con Rajevic en la importancia de establecer una jurisdicción contencioso-administrativa en forma, en especial ahora, cuando todo augura que la próxima deliberación constituyente va a aumentar la presencia y papel de los derechos económicos, sociales y culturales en nuestro sistema jurídico.
Por último, Isabel Aninat cierra con una advertencia y en esto se separa un tanto de Enrique Rajevic: la nueva Constitución puede ser una oportunidad para modernizar el Estado, pero, al mismo tiempo, se arriesga el peligro de constitucionalizar estas materias en exceso, comprometiendo hacia el futuro una flexibilidad que es indispensable. Así, por ejemplo, no comparte con Rajevic la idea de consagrar constitucionalmente la autonomía de nuevos órganos como, por ejemplo, el sistema de Alta Dirección Pública.
Alejandro Ferreiro, por su parte, también comparte el diagnóstico crítico de Enrique Rajevic y la advertencia de Aninat en el sentido de no constitucionalizar en exceso. A diferencia de ésta, eso sí, y en concordancia con Rajevic, Ferreiro es de la idea de constitucionalizar el Consejo Para La Transparencia como órgano autónomo-constitucional y suma un órgano encargado de evaluar el impacto de las regulaciones, función que Rajevic también propuso referir en la Constitución.
Ferreiro destaca la importancia de una arquitectura institucional bien diseñada por la Constitución, con órganos cuyos ámbitos de competencia sean lo más precisamente definidos que sea posible, evitando el riesgo de superposiciones entre ellos. Esto vale tanto para el Gobierno con el Congreso, para el Gobierno con las múltiples autoridades subnacionales, para el Gobierno con los órganos autónomos, y entre estos últimos, también.
La descentralización es otra materia que él destaca, en especial la fiscal. Sugiere que la Constitución establezca reglas para evitar la discriminación arbitraria en las transferencias presupuestarias a las distintas unidades subnacionales, así como la importancia de un mecanismo que resuelva los conflictos de competencia entre los distintos niveles en los que se estructure la descentralización.
Y, con especial énfasis, Alejandro Ferreiro sugiere algo que está en las tres intervenciones de este seminario: la necesidad de que la modernización del Estado, como proceso continuo, tenga un órgano expresamente responsable, que tenga un “domicilio conocido”. Éste no debería estar específicamente consagrado en la Constitución -una razonable flexibilidad en estas materias también es importante para este comentarista-, pero ésta debería habilitar su creación.
Para terminar, valdría la pena que guardáramos en la memoria para la deliberación constituyente que se viene, la sabia frase de Otto Mayer citada por Enrique Rajevic en su presentación: el derecho constitucional pasa y el derecho administrativo permanece.
Lucas Sierra e Ignacio Walker
Coordinadores del Proyecto CEP-CIEPLAN para la deliberación constituyente.
