El Gobierno ha presentado al Congreso un proyecto de ley que busca fortalecer la libre competencia. Como ocurrió con las reformas de 2003 y 2009, se abre una oportunidad para mejorar institucionalmente la defensa de mercados competitivos.
El proyecto de ley contempla, entre otros ajustes, crear un mecanismo preventivo obligatorio de control de fusiones, perfeccionar la figura de la delación compensada, aumentar las multas para la colusión y declararla un delito penal, fortalecer a la Fiscalía Nacional Económica (FNE) otorgándole nuevas facultades, y reforzar el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) exigiendo exclusividad a sus miembros.
De estas propuestas, la que ha generado mayor debate es el intento por tipificar la colusión como delito penal. No es raro que genere discusión. Por lo pronto, implica volver atrás en el tiempo: la legislación chilena contemplaba cárcel para la colusión hasta la reforma de 2003, que la derogó, optándose por un mecanismo especializado de fiscalización y sanción en primera instancia, compuesto por el TDLC y la FNE. Pero, al mismo tiempo, la propuesta permite colocar a Chile en línea con la experiencia de otros países, que imponen cárcel para la colusión, una conducta que se estima particularmente ofensiva a la libre competencia.
Además, la propuesta de volver a criminalizar plantea en la actualidad una interesante pregunta de diseño institucional: a diferencia de lo que ocurría en Chile hasta la reforma de 2003, hoy existe el Ministerio Público (MP). Si se vuelve a criminalizar, entonces, la pregunta es: ¿cómo deberían relacionarse el MP y el mecanismo de jurisdicción criminal, por una parte, y, por la otra, el mecanismo especializado antimonopolio TDLC-FNE? ¿Y cómo deben ser sus ámbitos de competencia y procedimientos para que no superpongan ni se interfieran? La experiencia que actualmente observamos en las relaciones entre el Servicio de Impuestos Internos y el MP sugiere ocuparse de estas preguntas. La forma en que operará la delación compensada, por ejemplo, es aquí crucial.
Para echar luces a esta discusión convidamos a seis expertos. Como la regulación de la libre competencia es un campo en que se entrecruzan con particular intensidad la reflexión económica y la jurídica, se trata de dos economistas y cuatro abogados. Los primeros son Claudio Agostini y Aldo González. Los segundos son Antonio Bascuñán, Juan Pablo Mañalich, Nicole Nehme y Julio Pellegrini.
Les solicitamos que, de una manera concisa, respondieran a la pregunta «¿Cárcel para la colusión?». El viernes 3 de julio de 2015 nos reunimos a discutir esta pregunta en un taller en el CEP. También participaron Isabel Aninat y Harald Beyer, ambos de la casa. Luego, les pedimos a los expertos que nos mandaran sus opiniones por escrito. Estas se publican a continuación.
Dos opiniones reflejan lo que podríamos llamar una crítica más externa al proyecto de ley, tres reflejan una crítica más bien interna, y una parece ubicarse entre ambas categorías. Entre las primeras, Agostini y Pellegrini se preguntan por la conveniencia de usar el derecho penal para defender la libre competencia. Agostini cree que vale la pena, Pellegrini no. Por su parte, Bascuñán, González, Nehme (y su coautora Gorab) se preguntan por el modo en que, si se decide criminalizar, habría que hacerlo. Mañalich, en fin, puede servir de nexo entre ambos grupos. Consecuentemente, se publican en este orden: Agostini, Pellegrini, Mañalich, Bascuñán, González, y Nehme y Gorab.
Hacemos esta publicación con la esperanza de que ilumine un debate público de la mayor importancia y complejidad. Como sabemos, la defensa de la libre competencia es el «principal resorte de la máquina» de una economía de mercado. Hay que regularla correctamente. La sensación es que lo hemos venido haciendo razonablemente bien desde el año 2003, cuando se creó el TDLC y, luego, en 2009 al dotar de más herramientas y recursos a la FNE en su tarea de perseguir carteles, introduciéndose la eficaz delación compensada. Cabe esperar que la reforma que hoy se discute sea un nuevo paso hacia adelante.
