La permisología como impuesto a la inversión

Mayo 2024

BOLETÍN VOCES DEL CEP – N°5

En esta nueva edición del boletín Voces del CEP, dedicado al análisis de temáticas relevantes para Chile, publicamos una columna de los investigadores Luis Eugenio García-Huidobro y Fernando Bastidas, sobre los cambios que deben introducirse a la propuesta legislativa del gobierno en materia de permisología, con el propósito de establecer una política de Estado en el tema y evitar seguir incurriendo en el error que han cometido los esfuerzos anteriores de mejora regulatoria.

La permisología como impuesto a la inversión: ¿cómo salir de la maraña regulatoria?

Luis Eugenio García-Huidobro, investigador CEP, y Fernando Bastidas, investigador asistente CEP

I. Crecimiento económico, inversión y permisología

Chile lleva alrededor de una década evidenciando un bajo crecimiento económico, con un promedio anual de un 2,3% (2013-2022), muy por debajo del promedio mundial (3,1%). En los últimos dos años, además, el país ha crecido incluso menos que el promedio mundial y latinoamericano, algo que las proyecciones también sugieren se repetiría en los próximos años (FMI 2024).

Si bien, en el margen, Chile ha tenido mejores resultados económicos en lo que va de este año, la situación de largo plazo tampoco parece variar, como resultado de un bajo dinamismo de sus principales fuentes de crecimiento, en particular de la productividad total de factores.

La inversión es, ciertamente, una de las principales variables que condicionan la reactivación económica y crecimiento de largo plazo. Como se evidencia en la Figura 1, desde 2022 ella viene con una tendencia hacia la baja y con proyecciones de decrecimiento para el presente año (Banco Central 2024).

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En este contexto, uno de los elementos determinantes en la atracción de inversiones –y, con ello, en el crecimiento económico y la recaudación fiscal– es el régimen de permisos o autorizaciones sectoriales. Estos instrumentos regulatorios son muchas veces necesarios para proteger bienes públicos (medio ambiente, salud, patrimonio cultural, planificación urbana, etc.), que podrían verse afectados ante los posibles riesgos asociados en el desarrollo de proyectos o actividades económicas.

Sin embargo, diversos antecedentes llevan a concluir que el actual ecosistema institucional de permisos adolece de muchas carencias y debilidades que impactan negativamente en la generación de inversiones (Ver Destacados N°1). Como ha señalado el gobierno, “existe consenso en que la obtención de autorizaciones se ha transformado en una de las restricciones críticas a la materialización de inversiones en Chile”, no solo respecto de proyectos de gran envergadura, sino también para las pequeñas y medianas empresas (Mensaje Boletín N° 16.566-03, 6). En esta línea, entre los miembros de la OCDE, Chile es uno de los países que presenta mayor complejidad en sus procedimientos regulatorios (OCDE 2018).

Este diagnóstico descansa en que el régimen de permisos sectoriales evidencia plazos excesivos de tramitación, una gran descoordinación entre las distintas autoridades involucradas en su otorgamiento, una falta de transparencia, previsibilidad y coherencia regulatoria, así como una desproporcionalidad entre los trámites exigidos y el riesgo involucrado en la actividad sometida a dichas autorizaciones (García-Huidobro, García y Carrasco 2024, CNEP 2023, CNEP 2019).

II. Los costos de la permisología

Como consecuencia de lo anterior, el régimen de permisos sectoriales funciona actualmente como un impuesto indirecto a la inversión, ya que genera una disminución en su retorno esperado.

Dicho costo puede ser analizado desde distintas perspectivas. La primera y más notoria dice relación con los plazos involucrados en la obtención de los permisos. Concretamente, el promedio actual que demora el inicio de las inversiones en los principales sectores productivos alcanza los 6,6 años. Pero estos plazos pueden prolongarse considerablemente cuando se trata de proyectos de mayor complejidad. Por ejemplo, una planta desaladora tarda cerca de 12 años en iniciar su inversión o un proyecto minero pueda requerir más de 9 años sólo para obtener los permisos sectoriales necesarios (CNEP 2019, Comisión Marfán 2023).

Tales ejemplos son indicativos de una realidad generalizada: muchos permisos definidos por la CNEP como prioritarios para la inversión muestran diferencias significativas entre los plazos legales y los que efectivamente toma su tramitación (CNEP 2023).

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Otra posible perspectiva se relaciona con un aumento en el riesgo asociado al proyecto. La discrecionalidad e incertidumbre en la aprobación de permisos terminan por desincentivar las inversiones locales y extranjeras. En parte ello se debe a la falta de certeza que proporcionan los procedimientos para su obtención, ya que su regulación dispersa y precaria genera amplios espacios de discrecionalidad burocrática (Mensaje Boletín N° 16.566-03, 8-11). Todo ello redunda en asimetrías de información sobre los requisitos y criterios asociados a la obtención de dichos permisos. Ello puede retratarse en que, de los 63 permisos identificados como prioritarios para la inversión, no es posible evaluar 21 de ellos ante la falta de información disponible (CNEP 2023).

A esto se suma además la excesiva judicialización de algunos permisos necesarios para el desarrollo de proyectos de mayor complejidad, como se evidencia en materia ambiental. Un caso indicativo de ello es el proyecto minero El Morro (Alto del Carmen, Atacama), cuya resolución de calificación ambiental ha sido invalidada judicialmente en dos oportunidades por no considerar adecuadamente su impacto sobre las comunidades indígenas (Corte Suprema, roles N°2.211-2012 y 11.299 – 2014).

En tercer lugar, existen proyectos que sólo resultan económicamente viables cuando ellos responden a las estimaciones realizadas al momento de evaluar la inversión y tales estimaciones coinciden con la ventana de precios existente en dicho momento. Si los tiempos de ejecución de dichos se extienden por sobre lo esperado, ellos pueden volverse inviables. La explicación es sencilla: si el precio del bien a extraer o producir cae y además el período de retorno se aplaza, es probable que el monto de la inversión inicial supere los retornos estimados al analizar de valor presente de esta última, como podría ocurrir en el caso del litio, si los plazos se tornan excesivos y la ventana de precios altos desaparece (Comisión Marfán 2023).

Finalmente, existen permisos sectoriales que presentan economías de red, es decir, son complementarios entre sí. Esto implica que cualquier retraso en la obtención de uno de ellos, aunque sea mínimo, podría provocar demoras en la realización de todo el proyecto. Así ocurre, por ejemplo, respecto de los permisos otorgados por el Consejo Nacional de Monumentos Nacionales, que muchas veces generan retrasos significativos en el desarrollo de proyectos inmobiliarios aún a pesar de su escasa complejidad regulatoria (CNEP 2023).

Para dimensionar el costo que la permisología supone para el desarrollo de proyectos de inversión conviene considerar dos antecedentes. Primero, la cantidad de permisos que actualmente exige el ecosistema institucional chileno. Según la CNEP, existen al menos 439 trámites que la afectan la inversión en distintas etapas, dentro de los cuales se identifican 309 permisos sectoriales, es decir, que requieren de un pronunciamiento previo del regulador sectorial para el desarrollo de un proyecto de inversión (CNEP 2023).

Segundo, una disminución de los plazos de tramitación de los permisos podría tener un impacto positivo para la inversión, los ingresos fiscales y el producto interno bruto. De acuerdo a la Comisión Marfán, la reducción de estos plazos en un tercio tendría un efecto positivo en estos indicadores por al menos dos razones. Por un lado, supondría un adelantamiento del inicio de los actuales proyectos de inversión contenidos en el catastro de bienes de capital (igual argumento podría hacerse sobre los no catastrados, aunque ellos no son considerados en las estimaciones de la Comisión). Al anticiparse los proyectos que ya se encuentran identificados, el Estado también adelanta la recaudación del respectivo impuesto de primera categoría. De acuerdo con sus estimaciones, el valor presente de ese adelantamiento significaría una perpetuidad de casi US $940 millones anuales, equivalentes al 0,27% del PIB de 2023 (Comisión Marfán 2023).

Por otro lado, una reducción en los plazos también podría llevar a que algunos proyectos que no son actualmente rentables pasen a serlo. Este adelantamiento del plazo tendría como consecuencia estimable una reducción de 3,7 puntos porcentuales del impuesto a las utilidades de las empresas afectas a permisos (Comisión Marfán 2023).

Considerando ambas variables, la Comisión estima que esta reducción de los plazos implicaría un aumento del PIB de 0,24% anual (equivalente a 2,4% en 10 años), con una mayor recaudación anual promedio de 0,32% (Comisión Marfán 2023).

III. ¿Cómo solucionar el problema de la permisología?

El diagnóstico sobre el impacto negativo que está teniendo el régimen de permisos sectoriales en el crecimiento económico y la generación de inversiones parece ser inequívoco y transversal, pero no así su solución. Y es que desde hace años se vienen ensayado diversas medidas para abordarlo. Solo en la última década, por ejemplo, se han promovido diversas agendas públicas que han procurado corregir este problema, entre las que destacan la agenda de Productividad, Innovación y Crecimiento de mayo de 2014, Pro-Inversión de mayo de 2018, de Productividad y Competitividad de agosto de 2018, de Modernización del Estado de julio de 2019, de Reimpulso Económico de septiembre de 2019, Pro-Inversión de septiembre de 2022, y de Productividad de enero de 2023.

También han quedado en el camino algunas iniciativas legales con idéntico propósito, como ocurrió con un proyecto de ley de 2018 que establece medidas para impulsar la productividad y el emprendimiento (Boletín N° 12.025-03).

Muchas de estas iniciativas, sin embargo, han estado caracterizadas por esfuerzos fragmentados, aislados y desconectados entre sí. Casi todas ellas han buscado abordar aspectos específicos del régimen de permisos, pero sin ofrecer soluciones estructurales a este problema y sin considerar las limitaciones en las capacidades institucionales que enfrentan los reguladores sectoriales o la coordinación que se requiere entre ellos para el otorgamiento de muchos permisos (García-Huidobro, García, Carrasco 2024) (ver Destacados N°3). No debe olvidarse que una crítica recurrente a la institucionalidad chilena es el desarrollo inorgánico de distintas estrategias de regulación, así como la ausencia de una política regulatoria que promueva la adopción de modelos adecuados a los diagnósticos críticos que suelen ofrecerse (Muñoz y Muñoz 2022).

Es fundamental considerar esta experiencia al evaluar la propuesta legislativa que actualmente impulsa el gobierno en esta materia. Y es que dentro del conjunto de medidas que conforman el llamado Pacto Fiscal (ver Destacados N°5), en enero de este año el gobierno envío al Congreso Nacional el proyecto de la ‘Ley Marco de Autorizaciones Sectoriales’ (Boletín N° 16.566-03). Este propone varios cambios legislativos con el objetivo de mejorar la regulación sectorial existente y avanzar en su simplificación, así como para incentivar el uso de técnicas de habilitación regulatoria alternativas a los permisos (Ver Destacados N°2).

Esta iniciativa debe ser celebrada como un primer esfuerzo hacia el establecimiento de una política de Estado en materia de permisología. Pero como en todo primer esfuerzo, todavía existe mucho espacio para introducir mejoras y perfeccionamientos. En efecto, es inevitable reconocer que esta iniciativa adolece de vacíos, debilidades y errores de diseño que deben ser corregidos en el curso de su discusión parlamentaria, que todavía se encuentra en una etapa inicial. Solo así será posible evitar incurrir en muchos de los errores y debilidades que han caracterizado los esfuerzos de mejora regulatoria de la última década.

En esta línea, son muchas las observaciones que pueden formularse respecto de las propuestas del proyecto de ley (Ver Destacados N°2). Por ejemplo, resulta necesario clarificar y ajustar los objetivos de la ley para que estén alineados con las necesidades actuales y futuras del país en términos de desarrollo económico y simplificación regulatoria. También se deben revisar las áreas y reguladores excluidos de su ámbito de aplicación, así como avanzar con mayor audacia en la utilización de técnicas regulatorias de carácter ex-post. Resulta necesario además definir con mayor precisión el rol institucional y las competencias del Servicio para la Regulación y Evaluación Sectorial, a fin de asegurar su eficacia y relevancia en los procesos de mejora regulatoria.

Pero más allá de las mejoras que puedan sugerirse a las propuestas del proyecto de ley, hay una pregunta que ha sido especialmente descuidada en el debate actual –como también en los que han tenido lugar con anterioridad– y que debe ser examinada con mucha mayor detención: ¿cuáles deben ser los lineamientos o definiciones conceptuales en la política de Estado en materia de permisos sectoriales?

Nuevamente, el diagnóstico es claro: el régimen de permisos sectoriales funciona actualmente como un impuesto ineficiente a la inversión, con el efecto negativo que ello produce en el crecimiento económico. El objetivo de reforma buscado también parece serlo, ya que, como reconoce el mismo proyecto de ley, las modificaciones propuestas apuntan a establecer un marco regulatorio de permisos sectoriales que fomente el desarrollo económico (Mensaje Boletín N°16.566-03, 4). Es en los lineamientos o definiciones conceptuales que subyacen al proyecto de ley en los que pareciera efectivamente existir mayor confusión, lo que explica, por ejemplo, que este avance en una modernización regulatoria pero muy poco en su simplificación.

Sin ir más lejos, el proyecto de ley y las propuestas que lo han precedido cometen el error de entregar a las autorizaciones o permisos una importancia desbordada, como si se tratara de la técnica regulatoria más efectiva para proteger los bienes públicos que potencialmente podrían verse afectados por el desarrollo de la actividad económica a los que se la sujeta. Sin embargo, esta aproximación es errada por al menos dos razones.

Primero, porque los permisos son una de las muchas técnicas de intervención regulatoria disponibles para proteger bienes públicos. Dentro de las alternativas disponibles, los permisos son una técnica que solo resulta efectiva y eficiente cuando el riesgo asociado al proyecto de inversión hace necesario condicionar su desarrollo a una evaluación previa de la autoridad sectorial. Como evidencian los esfuerzos de mejora regulatoria que han impulsado exitosamente otros países, muchos de estos bienes también pueden ser cautelados a través de otros mecanismos regulatorios de carácter ex-post, como las declaraciones juradas o comunicaciones. Así al menos lo sugieren las reformas implementadas en España y Portugal en los últimos años (García-Huidobro, García y Carrasco 2024).

Por lo demás, al obviar esta consideración, se comete un error en el que suele incurrirse en el debate chileno: equiparar los permisos o autorizaciones a una prohibición a ejercer una actividad económica, cuando en realidad ellas se tratan más bien de una modalidad para ejercerlas (Arancibia 2020). En tanto tales, la modalidad a la que se somete su ejercicio debe ser proporcional al riesgo que ella supone. Una regulación económica eficiente debe, en efecto, procurar un equilibrio entre la protección de los bienes públicos y el interés de quienes buscan desarrollar una actividad económica, lo que lleva a evitar la imposición de exigencias innecesarias y a preferir instrumentos regulatorios que impliquen cargas administrativas proporcionales. El mismo proyecto de ley reconoce expresamente este punto, al declarar que “los requisitos que se exigen para la obtención de autorizaciones sectoriales no siempre son proporcionales al nivel de riesgo asociados a los proyectos y actividades que habilitan” (Mensaje Boletín N°16.566-03, 10). Sin embargo, avanza en forma tímida en la utilización de técnicas regulatorias ex-post y, además, su establecimiento está condicionado a un proceso sumamente burocrático.

Segundo, porque la utilización de permisos como técnica regulatoria debe responder a las condiciones materiales de los reguladores sectoriales y a sus capacidades reales de evaluar adecuadamente un proyecto de inversión condicionado a un permiso. En ello, la experiencia chilena de la última década parece ser incuestionable: la desproporción existente en el régimen de permisos ha provocado una sobrecarga de trabajo para los reguladores respecto de proyectos de inversión de bajo riesgo, lo que conlleva una escasez de recursos y profesionales para evaluar proyectos de alta complejidad, resultando en largos tiempos de tramitación para la mayoría de las solicitudes o en el rechazo de estos últimos.

Parece así inevitable tener claridad sobre estas definiciones o lineamientos antes de abordar cualquier propuesta de cambio legislativo. Por de pronto, ante el diagnóstico y objetivos de reforma que recoge el propio proyecto de ley, podría avanzarse una primera definición que cualquier esfuerzo de política de Estado en materia de permisos sectoriales debería considerar: establecer la utilización de permisos o autorizaciones sectoriales como una excepción al derecho constitucional a desarrollar cualquier actividad económica (art. 19 n°21). Ellos solo deberían ser utilizados cuando el riesgo asociado a la actividad sea proporcional a la utilización de esta técnica regulatoria. En caso de no serlo, debería preferirse la utilización de otros mecanismos de carácter ex-post que sean menos intrusivos a la libertad económica, como las declaraciones juradas o comunicaciones. Para ello, la experiencia española puede ser ilustrativa, ya que su Ley N°17/2019 establece un compromiso explícito de conciliar la regulación sectorial de servicios con la libertad económica. También puede serlo la experiencia portuguesa, cuyo Decreto Ley N°92/2010 dispone que los permisos o autorizaciones serán exigibles cuando una actividad no pueda ser desarrollada libremente a través de una comunicación previa.

Solo de adoptarse lineamientos como el propuesto será posible establecer realmente una política de Estado en la materia, a fin de evitar seguir incurriendo en el mismo error que han cometido los esfuerzos de mejora regulatoria anteriores y poder así finalmente salir del estancamiento económico en el que nos encontramos.

Al avanzar en propuestas aisladas, fragmentadas y desconectadas entre sí, tales esfuerzos inevitablemente no han ofrecido soluciones estructurales al problema de la permisología y, con ello, han contribuido a la progresividad del impuesto que este supone para las inversiones.

1. Diagnóstico: el problema de la permisología chilena

En los últimos años, el crecimiento económico de Chile ha disminuido considerablemente. La última década ha estado marcada por una desaceleración significativa, agravada por la pandemia del COVID-19. En 2023, el crecimiento fue solo del 0,2% y la tasa de desempleo en marzo alcanzó el 8,5%. Aunque los empleos perdidos durante la pandemia se han recuperado en gran medida, todavía hay 300.000 puestos menos que los proyectados antes de la emergencia sanitaria, siendo el sector de la construcción el más perjudicado (Bastidas y Vergara 2023), el que además se ve fuertemente afectado por un complejo sistema de permisos de edificación (CNEP 2020).

La inversión, crucial para impulsar el crecimiento económico y generar empleo, ha mostrado una tendencia a la baja en los últimos dos años. Según el Banco Central (2024), se espera que esta tendencia continúe durante este año. Aunque se prevén algunas mejoras graduales, las soluciones a largo plazo requieren reformas específicas para superar los actuales obstáculos y revitalizar la inversión y el crecimiento económico a largo plazo.

En este sentido, los permisos desempeñan un papel crucial en la generación de inversiones y la realidad es que el sistema actual de permisos es incoherente, engorroso y con plazos excesivamente largos (CNEP 2019).

La Figura 3 ilustra las principales dificultades del régimen de autorizaciones sectoriales en Chile. Estas debilidades y carencias han sido destacadas en distintos informes de la CNEP y también por la Comisión Marfán. Ellas también han sido recogidas como parte del diagnóstico del proyecto sobre Ley Marco de Autorizaciones Sectoriales.

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2. Objetivos y propuestas: Proyecto de Ley Marco de Autorizaciones Sectoriales y recomendaciones

A fin de abordar el problema que la permisología supone para el desarrollo de proyectos de inversión, en enero de este año el gobierno presentó un proyecto de ley en la Cámara de Diputados (Boletín N° 16.566-03). Con esta propuesta se busca ofrecer mayor certeza en el desarrollo de los procesos de inversión, simplificar la tramitación de autorizaciones sectoriales, aumentar la transparencia de los procedimientos sectoriales y abordar la extensa dispersión normativa.

Para ello, se propone la creación de una Ley Marco de Autorizaciones Sectoriales, como también la modificación de otros cuerpos legales.

Como se ilustra en la Figura 4, el proyecto aborda aspectos relacionados con las principales dificultades detectadas, tales como la falta de un marco regulatorio orientado a fomentar el desarrollo económico, la falta de coherencia regulatoria y coordinación sectorial, los extensos tiempos de tramitación, la falta de certeza jurídica, la falta de proporcionalidad y la escasez de información, proponiendo diversas acciones para cada una de estas problemáticas.